Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 214 de 03/11/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Antonio González Cano en nombre y representación de "Malacor de Hostelería, S.L." de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla, a 14 de julio de 2004.

Visto el recurso interpuesto y con fundamento en los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero. Con fecha 1 de julio de 2003 el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba dictó una Resolución por la que se impuso a la entidad recurrente una sanción por un importe de 300,51 euros, al considerarle responsable de una infracción tipificada como grave en el art.

20.13 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

Los hechos considerados como probados fueron que el día 24 de febrero de 2003 (a las 21,29 horas), en el establecimiento denominado "Pub Montecarlo", sito en la C/ Carrera de las Monjas, núm. 1, en la localidad de Priego de Córdoba (Córdoba), se carecía del Libro de Reclamaciones y/o carteles anunciadores en lugares bien visibles y se negaron a facilitar el libro de reclamaciones.

Segundo. Contra la citada Resolución interpuso el recurrente un recurso de alzada cuyas alegaciones, resumidamente, señalan:

1. Nulidad de pleno derecho ya que en la Resolución se indica que no se presentaron alegaciones, cuando en realidad sí se presentaron. Dicha circunstancia ha generado indefensión.

2. Que la persona requerida por la autoridad denunciante era una empleada inmigrante y que desconocía el castellano, circunstancia que le impedía entender lo que se le demandaba. Por otra parte sí se disponía de hojas de reclamaciones pudiéndose probar de la manera en que el instructor estimase adecuada. Por último, se expresa la queja por la actuación de la autoridad denunciante al no haber requerido en el acto de la denuncia al encargado, o bien al propio recurrente.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, el art.

13 del Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, resulta competente para la

resolución del presente recurso de alzada la Excma. Sra. Consejera de Gobernación.

De acuerdo con la Orden de la Consejería de Gobernación de 18 de junio de 2001, dicha competencia se encuentra delegada en el Secretario General Técnico (art. 3.4.a).

Segundo. En relación con la alegación referida a la

indefensión sufrida es preciso señalar:

1. Que la falta de alegaciones a la que se refiere la

resolución recurrida es la relativa a la propuesta de

Resolución (notificada con fecha 4.6.2003), circunstancia que, efectivamente y teniéndose en cuenta los documentos obrantes en el expediente, sí coincide con la realidad.

2. No obstante, en contra de lo que señala dicha propuesta de resolución el recurrente sí formuló alegaciones al acuerdo de iniciación, alegaciones que no llegaron al Servicio de Juego y Espectáculos sino al de Consumo, y que por lo tanto, no fueron tenidas en cuenta a lo largo del expediente.

3. Que dicho defecto procedimental no puede suponer una causa de nulidad plena prevista en el art. 62 de la Ley 30/1992, ya que no se ha prescindido total y absolutamente del

procedimiento. Por otra parte, con la posibilidad que tuvo el recurrente de alegar cuanto estimó oportuno tras la

notificación de la propuesta de resolución -derecho que no ejerció y con la interposición del recurso que nos ocupa, es evidente que dicho defecto formal fue subsanado. En este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 24 de febrero de 2000, recurso núm. 1495/1996, la cual dispone:

"(...) De cualquier manera, lo trascendente es que la falta de notificación haya producido al interesado efectiva

indefensión, pues las garantías del art. 24 de la Constitución rigen el procedimiento administrativo sancionador igual que en el proceso penal, y en nuestro caso no hay tal indefensión, pues los hechos imputados en la Resolución acordando la iniciación del procedimiento, los de la Propuesta de

Resolución sancionadora y los de la Resolución definitiva son los mismos, y también lo es la calificación que de ellos se hace en las tres resoluciones, y como al recurrente se le concedió la oportunidad, en la Propuesta de Resolución, de formular alegaciones, acceder a la documentación del

expediente y aportar nuevos documentos, realizando dicho recurrente alegaciones (...), lo cierto es que tal omisión no le provoca efectiva indefensión, que es, conforme a lo que señalan el Tribunal Supremo y Constitucional, la única razón que puede llevar a estimar relevantes esas omisiones de trámites formales en el procedimiento."

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 7 de octubre de 1996 (RJCA

1996/1463), la cual dispone:

"Tercero. (...). Con esta base, articula la recurrente la petición de nulidad absoluta porque la resolución sancionadora inicial se dictó prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Ello no es totalmente exacto pues la única omisión, y por el motivo mencionado, fue la notificación de la incoación del expediente sancionador y ello no es bastante para entender la no observancia del procedimiento y como además no se ha producido indefensión en cuanto pudo y ejercitó todos los medios de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su alcance, alegaciones, alzada, reposición potestativo, y recurso jurisdiccional, debemos denegar la declaración de nulidad absoluta impetrada."

Como confirmación de la inexistencia de indefensión se ha de indicar que el Servicio de Consumo, una vez recibidas las alegaciones del recurrente, le envió un escrito -aportado por el propio recurrente- en el que le solicitaba que aclarase la situación, ya que no les constaba un expediente sancionador con el número indicado. Al mismo tiempo, se le advertía que su inactividad provocaría el archivo de las citadas alegaciones. Pues bien, no consta en el expediente respuesta alguna al respecto.

Tercero. En relación con las alegaciones del recurrente se ha de señalar en primer lugar, que el art. 15.c) de la Ley

13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, dispone que los

espectadores y asistentes a los espectáculos públicos y actividades recreativas tendrán derecho a que se les facilite y utilizar los impresos oficiales de quejas y reclamaciones de acuerdo a los requisitos y en las condiciones exigibles en la normativa de aplicación en materia de defensa de los

consumidores.

En justa correspondencia el art. 20.13 de la citada Ley

13/1999 señala que se considera falta grave la carencia de dichos impresos oficiales, de acuerdo con los requisitos y en las condiciones exigibles en la normativa de aplicación en materia de defensa de los consumidores.

Pues bien, y en relación con lo anteriormente indicado, consta en el expediente la denuncia de la policía local en la que se indica que el citado establecimiento carece del Libro de Reclamaciones y que se habían negado a facilitarlo (se

entiende que por causa de dicha carencia). Dichos hechos gozan de la presunción de veracidad en los términos previstos en el art. 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el art. 17.5 del Real Decreto

1398/1993, de 4 de agosto, que contiene el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Frente a ello, el recurrente se limita a manifestar que sí disponía de dichos impresos aunque la incomprensión del idioma por parte de la empleada inmigrante impedía el proporcionarlo.

Respecto a estas alegaciones concretas se ha de indicar, en primer lugar, que el recurrente no aporta prueba alguna -ni tampoco lo hizo, ni la señaló, en las alegaciones al acuerdo de iniciación, lugar adecuado para ello-.

Consecuentemente, se considera que el testimonio aportado por la Administración Local supone una base probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia de la recurrente, máxime teniéndose en cuenta que la recurrente no ha aportado prueba alguna en su favor.

No obstante, incluso en el supuesto de que se hubiera

demostrado lo alegado, es lo cierto que la Ley 13/1999 realiza una remisión a la legislación en materia de consumo. Dicha legislación, entonces aplicable (artículo 15 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de Consumidores y Usuarios, en relación con los artículos 2.º y 5.º del Decreto 171/1989, de 11 de julio, por el que se regulan las hojas de quejas y reclamaciones de los consumidores y usuarios en Andalucía) exige que todos los establecimientos o centros que comercialicen bienes y

productos o presten servicios en Andalucía deberán tener a disposición de los consumidores y usuarios un libro de "quejas y reclamaciones" y que dicha disposición se tendrá que

realizar, en cualquier momento en el que lo solicite el consumidor. Actualmente, el art. 18.1 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, también indica que dicho libro deberá estar a disposición de los consumidores y usuarios.

Consecuentemente, no es suficiente con la mera existencia del Libro de "Quejas y Reclamaciones", sino que éste debe estar a disposición de los consumidores y usuarios, en cualquier momento. Es decir, dicho libro debe estar apto y pronto para que pueda ser usado.

Por tanto, la imposibilidad de suministrar de los citados impresos por incomprensión del idioma de la empleada, y dada la finalidad de la norma, equivale en la práctica a la

carencia de los mismos, circunstancia que conlleva la

apreciación de la infracción sancionada.

A todo ello es preciso añadir que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 76/90, de 26 de abril, queda en evidencia -aunque se trate en materia tributaria-, que no existe un régimen de responsabilidad objetiva. Por el

contrario, sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente.

En relación con esta cuestión se debe señalar que para colocar al frente del establecimiento a una determinada persona en un momento dado, es preciso asegurarse, previamente, de que ésta dispone de los conocimientos mínimos idiomáticos adecuados para relacionarse con el público, de tal forma que el no hacerlo -como sería el caso de haberse probado-, se estaría incurriendo, como mínimo, en una negligencia inexcusable en quien pretende lucrarse con la explotación de un

establecimiento hostelero. Esta falta de cuidado, tal y como hemos visto en el párrafo anterior, no exime de la

responsabilidad que la infracción conlleva.

Por último, siendo una obligación del titular del

establecimiento disponer en todo momento lo necesario para que el Libro de Hojas/Reclamaciones pueda ser utilizado de

inmediato por el cliente, y existiendo una persona responsable en el momento en que sucedieron los hechos -situada allí con la conformidad del titular-, es lógico y racional que no pueda aceptarse la alegación del recurrente de que se debió acudir, con la lógica espera dada su ausencia, al encargado o al mismo recurrente, ya que en dicho supuesto se vería frustrada la finalidad del propio Libro.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y especial aplicación

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Antonio González Cano, en nombre y representación de la entidad denominada "Malacor de Hostelería, S.L.", confirmando la Resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba de fecha 1 de julio de 2003 y recaída en el expediente sancionador núm. CO-37/2003-EP (S.L. 14.762).

Notifíquese a la interesada con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico (por Decreto

199/2004). El Dtor. Gral de Espectáculos Públicos y Juego. Fdo: José Antonio Soriano Cabrera."

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 18 de octubre de 2004.- El Jefe del Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

Descargar PDF