Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 214 de 03/11/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Juan Andrés Doblas García de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a 15 de julio de 2004.

Vistos los recursos de alzada y extraordinario de revisión, interpuestos y sobre la base de los siguientes antecedentes

Primero. La Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga dictó la Resolución de fecha 13 de junio de 2001, recaída en el expediente núm. PC-48/01, por la que se impone a la entidad una sanción de tres mil seiscientos seis euros con siete céntimos (3.606,07 E), tras la tramitación del correspondiente expediente sancionador, por que dos consumidores en particular, así como por el resto de los dieciocho propietarios de las viviendas que conforman el Conjunto Residencial El Mirador, situado en El Cantal, Rincón de la Victoria, cuyos respectivos nombres e identificaciones constan acreditados en las respectivas reclamaciones, se desprende que personados Agentes de la Policía Local del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, cuyos respectivos nombres e identificaciones constan acreditados en las respectivas reclamaciones, se desprende que personados Agentes de la Policía Local del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria el día 8 de julio de 2000 en la inmobiliaria Unicasa, sita en Avda. del Mediterráneo, 122, del mismo término municipal, a requerimiento de uno de los reclamantes, levantan el correspondiente informe mediante el que se comprueba que un grupo de quince personas desean efectuar una reclamación en el mencionado lugar, facilitándose sólo tres impresos de hojas de reclamaciones, no disponiendo de más hojas de reclamaciones a disposición de todos los reclamantes, ni del cartel anunciador de las mismas.

También se imputa el incumplimiento al requerimiento efectuado por el Servicio de Consumo, notificado el día 31.7.00, de remisión en el plazo al efecto conferido, de la contestación a la reclamación 1644/00 formulada por doña M.ª Teresa Altozano Pintado y todos los propietarios de las citadas viviendas.

De la documentación existente en la reclamación 1644/00, se comprueba la imposición a los reclamantes de gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponden al profesional (Unicasa) al cobrar cantidades para hacer frente al préstamo que en su día la inmobiliaria solicitó para la constitución de la hipoteca, considerándose dicha cláusula abusiva según lo establecido en el art. 10 bis de la citada Ley 7/98, de 13 de abril.

Segundo. Contra la anterior Resolución, el interesado interpone recurso de alzada, en el que, en síntesis, alegó:

K Con Carácter previo, aclarar la personalidad jurídica de la entidad a la que se sanciona:

Que la dependencia en la que se realizaron las reclamaciones, es una de las oficinas de mi patrocinada, Zenemij Inversiones, S.L., entidad que opera en el tráfico comercial bajo la denominación de "Inmobiliaria Unicasa", como entidad

franquiciada, en virtud de contrato de Franquicia en exclusiva para dicha zona suscrito con la entidad "Sociedad

Franquiciadora Unicasa".

Se solicita el cambio en la titularidad del expediente, dado que "Inmobiliarias Unicasa" no es más que un nombre comer

cial, desprovisto de personalidad jurídica, cuando el sujeto responsable es Zenemij Inversiones, S.L.

K En cuanto al fondo:

- Respecto al núm. insuficiente de hojas de reclamaciones, que sí existía el correspondiente libro de hojas, si bien no en número suficiente, y que los hechos expuestos por los

consumidores eran idénticos en todos los casos, por lo que se ofreció la posibilidad de consignar los hechos en una sola hoja, haciendo constar en la misma la identidad de las

personas que reclamaban; lo anterior lo corrobora el que la resolución establece como hecho sancionable el no haber contestado a la reclamación 1644/00 efectuada por todos los propietarios.

- Respecto a la no contestación a la reclamación 1644/00, que existe falta de legitimación pasiva al no poder responder de hechos de los que no es responsable.

- Respecto a la imputación de gastos, igualmente falta de legitimación pasiva, con infracción del art. 130.1 de la Ley

30/1992, que regula el principio de responsabilidad, ya que la labor de la entidad es de mera intermediaria; además, es imposible la responsabilidad por la propia dicción del

artículo aplicado, la Disposición Adicional Primera: cláusulas abusivas, que exige el tipo para con el vendedor, y la entidad sancionada no es vendedora.

Tercero. Sobre el citado recurso dictó el Secretario General Técnico Resolución de fecha 4 de marzo de 2003, que resolvió no admitir, por extemporáneo, el mismo.

Contra esta Resolución el interesado interpuso recurso

extraordinario de revisión, en fecha 2 de mayo de 2003, solicitando se conociera sobre el fondo del asunto, recurso que se resuelve con la presente Resolución.

Simultáneamente al recurso extraordinario de revisión, el interesado interpuso también recurso contencioso

administrativo; el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Málaga dictó sentencia, de fecha 3 de mayo de

2004, con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado Sr. Doblas García en nombre y representación de la entidad mercantil Zanemij Inversiones, S.L., contra la Resolución de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía de fecha

4 de marzo de 2003 descrita en el antecedente de hecho primero de esta Resolución, se anula la citada Resolución por no ser conforme a derecho, debiendo la Administración demandada tramitar y resolver el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga de fecha 13 de junio de 2001, recaída en el expediente núm. PC-48/01, al haberse interpuesto dentro de plazo, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas".

Cuarto. En cumplimiento de dicha sentencia se dicta la

presente Resolución, que resuelve tanto el recurso de alzada como el extraordinario de revisión, acumulando ambos recursos, al amparo del art. 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, titulado "Acumulación", en el que:

"El órgano administrativo que inicie o tramite un

procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su

iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión.

Contra el acuerdo de acumulación no procederá recurso alguno."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Excma. Sra. Consejera mediante la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114. 1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación.

Segundo. En cuanto al recurso de alzada, en cuanto al tema de fondo, sobre las hojas de reclamaciones, consta en el

expediente denuncia formulada por agentes de la Policía Local del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, donde constatan la existencia de sólo tres hojas de reclamaciones:

"Efectivamente, los Agentes pueden constatar que la mencionada arriba facilita un total de tres impresos de Hojas de

Reclamaciones a los interesados, manifestando no poseer más, no disponiendo del preceptivo Libro, y además se observa que no tiene colocado en lugar visible ningún cartel anunciando la disponibilidad de los citados impresos (...)".

El art. 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que "los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la

condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes tendrán valor probatorio de las pruebas que en defensa de los

respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados". Los hechos, en este punto, han quedado acreditados.

Tercero. Las dos siguientes cuestiones se deben tratar

conjuntamente, ya que se refieren a la falta de legitimación pasiva, es decir, la irresponsabilidad de la empresa en las imputaciones realizadas.

No podemos estar de acuerdo con esta opinión, ya que el art.

9.1 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, dispone que "Serán responsables de las infracciones quienes por acción u omisión hubieren participado en las mismas". No puede negar la entidad su responsabilidad sobre la base de un contrato de franquicia que, en su opinión, le exonera de tal

responsabilidad, cuando la realidad es que ha participado en el proceso productivo (venta de viviendas), no existe pues infracción alguna al art. 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al contrario, tal y como la propuesta de Resolución señalaba, en su fundamento de derecho: "(...) Como se deduce de toda la documentación obrante en el expediente, los recibos están sellados por Unicasa, los propietarios se han dirigido siempre al domicilio social de Unicasa, las cartas de

publicidad se referían a `Unicasa Centro Belmonte? y el domicilio del Administrador de la sociedad interpuesta es el de Unicasa, sito en C/ Salitre, núm. 20, por lo que toda la documentación apunta a que la promoción y venta la ha llevado a cabo Unicasa, procediendo ratificar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el pliego de cargos `Acuerdo de Inicio? (...)".

Como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 692/1998, de 15 octubre (Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección 9.ª), ha tenido ocasión de manifestar:

"Tercero. La parte recurrente fundamenta su impugnación en que la promotora de las viviendas es `Dutrey de Promociones, S.A.? y que un empleado de esa compañía desarrollaba sus funciones en el despacho del actor pero que éste, no es el promotor ni se encarga de dar información a los clientes.

Cuarto. Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la única cuestión a resolver por la Sección se contrae a determinar si el actor es o no el responsable de la infracción por la que se le sanciona.

Obra en el expediente administrativo un cuadernillo de

propaganda para la promoción y venta de viviendas en

`Residencial Cádiz? situadas en el pueblo madrileño de Pinto en el que consta que la constructora es `Alarpardo, Sociedad Anónima?, y la promotora `Dutrey de Promociones, Sociedad Anónima?, apareciendo como domicilio de esta última la calle `Hospital número 18 (exclusivas abril)?. El Inspector acude a esta dirección el 8 de febrero de 1992 levantando el Acta

7.445 en la que se deja constancia de los defectos de la información que se facilita a los clientes y una empleada del actor le suministró la información requerida sin que en el Acta conste que ésta pusiera en conocimiento del funcionario actuante que la empresa para la que ella trabajaba no se dedicaba a facilitar esa información. Al contrario, entregó al funcionario propaganda relativa a la promoción en atención a la cual éste levantó la mencionada acta.

Al inspector, y después al Instructor, le consta que la entidad promotora es `Dutrey de Promociones Sociedad Anónima? pero también tienen perfecto conocimiento de que la empresa del actor (Promociones Abril) facilita información relativa a las viviendas de la promoción a quien esté interesado en la adquisición de las mismas. Esa actividad de la empresa del recurrente se debe, según reconoce el señor A.M. en el pliego de descargos, a que `le unen intereses?, con la sociedad promotora.

De lo expuesto, se deduce que el recurrente o empleados a su servicio informaban acerca de la promoción que estaba llevando a cabo `Dutrey de Promociones Sociedad Anónima? por lo que, independientemente de los pactos que tuviera con esta compañía y de los intereses que tiene en la misma, se encontraba obligado a facilitar la información completa exigida por el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, por lo que no teniendo a disposición de los clientes toda esa información se debe concluir que incurrió en las infracciones por las que,

posteriormente, fue sancionado. Es decir, el actor, que no era el promotor, ayudaba o colaboraba en las funciones propias de una empresa promotora y, como tal colaborador, estaba obligado al suministro de una información completa y puntual de las viviendas objeto de la misma".

Cuarto. Respecto a la solicitud de cambio en la titularidad del expediente, dado que "Inmobiliarias Unicasa" no es más que un nombre comercial, desprovisto de personalidad jurídica, cuando el sujeto responsable es Zenemij Inversiones, S.L., ya la sentencia del Juzgado de lo Contencioso citada se refería a esta entidad y no al nombre comercial.

Quinto. Conforme al artículo 87 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, . Pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el Ordenamiento Jurídico, y la declaración de caducidad.

2. También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. La Resolución que se dicte deberá ser motivada en todo caso".

Resulta obvio que el objeto del recurso extraordinario de revisión (que pedía la Resolución sobre el fondo del asunto) carece de sentido con la presente Resolución, dando debido cumplimiento a la Sentencia de 3 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Málaga.

En la Resolución de los presentes recursos se ha tenido en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria de la Ley

13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y protección de los consumidores y usuarios de Andalucía, que reitera lo dispuesto en el 128.2 de la LRJAP-PAC sobre la aplicación de las

disposiciones sancionadoras más favorables, al haber entrado en vigor después de la interposición del recurso.

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación,

RESUELVO

1. Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Juan Andrés Doblas García en nombre y representación de la entidad "Zenemij Inversiones, S.L.", contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

2. El archivo del recurso extraordinario de revisión.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico (por Decreto

199/2004). El Dir. Gral. de Espectáculos Públicos y Juego. Fdo.: José Antonio Soriano Cabrera."

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 18 de octubre de 2004.- El Jefe del Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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