Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 237 de 03/12/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal a los recurrentes don José Manuel Ojeda Córdoba y don José Moya Tocino en nombre y representación de Austral Sevilla, S.L., de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a veinte de septiembre de dos mil cuatro.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El procedimiento sancionador SE-86/03-MR tramitado en instancia se fundamenta en el acta-denuncia levantada por miembros de la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía, adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, de fecha 30.1.03 por comprobación de los Agentes que en el establecimiento denominado "Bodeguita Los Alcores", sito en C/ San Isidro Labrador, 23, de Mairena del Aljarafe (Sevilla), se encontraba instalada y en funcionamiento la máquina recreativa Tipo B, modelo Cirsa Milenium, con matrícula SE005692, la cual carecía de la autorización de instalación para el local donde se encontraba instalada, y por lo tanto constituyendo una supuesta infracción a la vigente normativa sobre Máquinas Recreativas y de Azar.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la que se imponía a la entidad denunciada, 1.200 E, como responsable de una infracción a los artículos 4.1.c) y 25.4 de la Ley 2/86, de 19 de abril del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y 21, 24 y 43.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, tipificada como falta grave en los artículos 29.1 de la Ley 2/86, de 19 de abril, y artículo 53.1 del citado Reglamento.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora la entidad recurrente presenta escrito sin calificar, con fecha 20 de enero de 2004. A pesar de la falta de calificación del escrito presentado, en virtud de los principios de buena fe y error scusabilis que han de regir toda relación jurídica entre la Administración y administrado, cuya ratio iuris consiste en que no se niegue justicia a quien sinceramente la ha solicitado, el presente escrito se subsume, por este órgano administrativo, en un recurso de alzada, a tenor de los artículos 110 y 114 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Las alegaciones, en síntesis, son las siguientes:

- Que se procedió a solicitar por escrito las copias de los documentos, conforme al artículo 35.a) de la Ley 30/92, sin que a la fecha el órgano instructor procediese a cumplir tal precepto legal.

- La Administración tiene la obligación de defender los derechos fundamentales e impedir la indefensión del ciudadano.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Gobernación realizada por Orden de 30 de junio de 2004 (BOJA núm. 140, de 19.7.2004), para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo

dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (en adelante LRJAP-PAC), y 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad de Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente

11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de

Consejerías, el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de

Gobernación.

II

Sobre el fondo del recurso hemos de significar que este procedimiento se ha iniciado por cometerse un hecho

típicamente antijurídico, por cometerse una infracción a lo dispuesto en el artículo 25.4 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar considerado como infracción grave en el artículo 29 de la Ley 2/86, y por lo tanto lo que debe hacer la Administración es sancionar el ilícito administrativo que se ha cometido, pues es la encargada de velar por el buen funcionamiento de la actividad del Juego, concluyendo que no se puede ejercer una actividad hasta que no se expide por la Delegación correspondiente los documentos que otorguen ese derecho.

En este sentido, y atendiendo a la pretensión impugnatoria del recurrente, hay que indicar lo que determina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, -aunque referida al anterior reglamento, igualmente válida- de 20.1.1997: "No son atendibles desde luego dichos argumentos, haciendo

nuestras las extensas consideraciones de la Resolución aquí revisada, el boletín de instalación debidamente sellado es exigido no sólo por el Reglamento sino por la propia Ley (artículo 25.4), de modo que sin aquél, la máquina no puede ser explotada aunque cuente con el resto de los requisitos exigidos.(...)(...) Por ello aunque una máquina cuente con la debida autorización para su explotación y esté al corriente del pago de tasas e impuestos requiere por mandato legal y reglamentario un requisito más, el boletín de instalación debidamente sellado, de tal manera que sin aquél la máquina no puede ser explotada, sin que la petición de solicitud sea suficiente, debiendo esperar a su obtención para poner en explotación la máquina en cuestión en el establecimiento donde se pretenda instalar". También, en este sentido se expresa la de 27 de enero de 1997.

Esta postura sigue manteniéndose en la actualidad por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, donde en su sentencia de 24 de abril de 2001,

determina que "La constatación de que al día en que se cursa la visita de los inspectores de juego al local donde se hallaban instaladas las máquinas recreativas, el 14 de febrero de 1994, ya se habían solicitado por la mercantil demandante a la Administración competente los correspondientes boletines de instalación, es evidente que no habilita a la actora para la puesta en funcionamiento de las de las referidas máquinas al faltar uno de los requisitos exigibles para su autorización y explotación correspondientes, al actuar de este modo, la mercantil demandante actuó por la vía de hecho sin que ninguna norma amparara su modo de actuar, lo que contraviene a las disposiciones contenidas en el Decreto 181/1987, por el que se regula el Reglamento de Máquinas Recreativas, en particular lo que orden a su artículo 46.1, incurriendo así en la comisión de una infracción grave. Es más, el hecho de que la actora hubiera solicitado los boletines de instalación de las

máquinas a que se refiere este recurso, no hace otra cosa que poner de manifiesto que no contaban con dicha documentación y, sin embargo, se encontraban en explotación al momento de ser cursada".

III

Sobre la pretensión impugnatoria de la entidad recurrente -sin valorar nada sobre el fondo del expediente-, en las que determina, a grosso modo, que se vulneró lo establecido en el artículo 35.a) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, señalar que tal vulneración no cabe estimarla. Con fecha 29 de mayo de

2003, se le traslada oficio a la entidad recurrente para, en aras de acreditar su representación, se le participa su presentación en la Delegación del Gobierno, ya que la

información contenida en un expediente sancionador, es

clasificada como información administrativa de carácter particular, como así se nos señala vía informe por la

Delegación del Gobierno en Sevilla, todo ello conforme al Decreto 204/95, de 29 de agosto, por la cual se establecen medidas organizativas para los servicios administrativos de atención directa a los ciudadanos. Dicho carácter particular tiene como medida principal salvaguardar los intereses

legítimos de las personas, ya que a través de un simple escrito, sin presentación de ningún documento identificativo (como DNI), resulta procedente trasladar oficio para acreditar la representación de quien dice ser, en virtud del artículo

32.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre. En el caso que nos ocupa, la consecuencia de pedir la acreditación, no sólo como un requisito legalmente establecido, se debe también

complementado por la dificultad que tuvo el órgano -instructor y resolutor- de notificar los distintos actos a la empresa operadora recurrente, por lo que parecía un poco atrevido, como se señala vía informe, que la mercantil pidiese mediante un escrito las copias de un expediente, para su posterior notificación a la empresa, cuando se han practicado

notificaciones a esa misma empresa y no han sido debidamente recogidas por ésta, por lo cual no sólo se salvaguardó la identidad e intereses de la mercantil sancionada, sino también se evitó un tramite procedimental, que por inoportuno,

resultaba ser innecesario para el buen desarrollo del

expediente administrativo sancionador.

Hay que significar que la posible vulneración no le ha

producido indefensión a la mercantil, pues efectivamente, ha conocido la resolución dictada por la Delegación, pudiendo alegar en vía de recurso y aportar al proceso todos los documentos que le sirven de fundamento para impugnar la resolución dictada -fin principal de una revisión de un acto administrativo y en este sentido parece declinarse la línea jurisprudencial, ya que cuando la finalidad de oír a los interesados se cumple, y estos han tenido la ocasión efectiva de alegar y hacerse oír en el proceso, aunque sea en un momento posterior, la ausencia de cualquier trámite queda subsanado y por lo tanto no procede declarar la nulidad.

El fundamento anteriormente citado es el que parece considerar la Ley 30/92, de 26 de noviembre, en los artículos 62.1.e) y

63.2 de la citada Ley, ya que sólo se anulan aquellos actos que han producido una real, efectiva y material indefensión o carecen de todos los elementos de forma que son necesarios para alcanzar su fin y en el caso que nos ocupa, no parece que estamos en ninguno de estos supuestos. Así, en este sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sentencia de fecha 1 de octubre de 2001, que señaló respecto a no conferir el citado trámite lo siguiente:

"En el caso presente se observa que el demandante, y ahora apelado, en el trámite de alzada pudo efectuar alegaciones sobre el fondo del asunto; es decir, pudo hacerse oír, y lo hizo, sobre el asunto que le afectaba directamente y que no era otro que acceder o no a la petición efectuada por el codemandado de no-renovación de una autorización de

instalación de una máquina recreativa.(...) Por tanto ha de concluirse que no hubo indefensión material y el defecto quedo subsanado en vía administrativa".

También, sobre la omisión del trámite de audiencia, se

pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de

noviembre de 1987 que dispone:

"(..) si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de

defenderse y hacer valer sus puntos de vista puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".

En los mismos términos se expresa la sentencia de 24 de octubre de 1984:

"(...) la omisión de trámite de audiencia no puede entenderse producida si la falta no produjo indefensión, cuando el actor que conoce el fundamento de la posición de la Administración e interpuso recurso de reposición en el que pudo hacer e hizo cuantas alegaciones creyó oportunas".

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso interpuesto por don José Manuel Ojeda Córdoba y don José Moya Tocino, como Consejeros Delegados y Mancomunados de "Austral Sevilla, S.L." confirmando, en todos sus extremos, la resolución dictada por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno en Sevilla de fecha 14 de noviembre de 2003, y recaída en el expediente sancionador SE-86/03-MR.

Notifíquese al interesado, con indicación expresa de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden de 30.6.2004). Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 18 de noviembre de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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