Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 19 de 30/01/2006

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente doña Angeles González Ortiz, de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla a catorce de noviembre de dos mil cinco.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga se dictó resolución el día 25 de agosto de 2004, en el procedimiento sancionador MA-117/03-BO, considerando probado que el día 14 de octubre de 2003, doña Angeles González Ortiz, se encontraba vendiendo cupones de los denominados OlD (Organización Impulsora de Discapacitados) en la vía pública, C/ Mármoles 51 de Málaga, sin poseer la correspondiente autorización administrativa que amparase su venta. En el mismo acto fueron intervenidos y puestos a disposición de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga 105 cupones que portaba consigo.

Los hechos descritos suponen la comercialización, distribución o mantenimiento de material de juego, que conforme al articulo 6.3 de la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas en la Comunidad Autónoma de Andalucía requiere autorización administrativa previa. Estos hechos se consideran en la referida resolución, a tenor del articulo 30.4 de la misma Ley, como infracción leve, sancionándose en la cuantía y teniendo en cuenta las circunstancias de graduación señaladas en el articulo 31 del mismo texto legal, con multa de 150 euros.

Segundo. La interesada interpuso recurso de alzada, cuyas alegaciones, que ya han sido anteriormente formuladas en otros recursos interpuestos por vendedores, en síntesis, son las siguientes:

- La OID es una asociación legalmente constituida e inscrita en el Registro de Asociaciones, que para realizar su actividad abona desde 1994 el impuesto de actividades económicas, cuota nacional.

- El 15.4.1994 mediante escrito presentado ante el Ministerio de Hacienda solicitó autorización para la celebración de un sorteo a través de un mecanismo similar al utilizado por la Lotería Nacional y el cupón pro-ciegos.

- Por Resolución del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE) de 20.4.1994 se desestima la solicitud, interponiendo la Organización recurso ordinario, y luego recurso contencioso-administrativo y recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que en la actualidad se encuentra pendiente de resolver. De todo esto deduce que la ONLAE al conocer la petición se está declarando competente por razón de la materia.

- Existen, como consta en el reverso del cupón, delegaciones de la OID por toda las comunidades autónomas, lo que supone una organización en el ámbito nacional. Por esto, a tenor del articulo 5 del Real Decreto 2069/1999, de 30 de diciembre, que atribuye a la ONLAE la autorización de sorteos, loterías y rifas cuyo ámbito se extienda a todo el territorio nacional, corresponde al Estado la autorización del juego. Cuestionada esta competencia por algunas comunidades autónomas, el Tribunal Constitucional ratificó la competencia del Estado en esta materia en razón de su competencia en Hacienda General y el interés supra autonómico de la materia. Esto ha motivado que por algunas comunidades se hayan dictado resoluciones declarándose incompetentes por ser la OID una organización que opera en todo el territorio nacional. Hay que tener en cuenta que las propias leyes autonómicas, referidas al juego, limitan su eficacia al ámbito territorial de la Comunidad.

- Al ser el juego desarrollado por la OID de ámbito territorial muy superior al de la Comunidad de Andalucía, esta es incompetente para resolver, siendo, por ello, la resolución del procedimiento sancionador nula de pleno derecho, conforme al articulo 62.1b) de la Ley 30/1992 al haberse dictado la resolución por órgano manifiestamente incompetente por razón el territorio. Unicamente cabria la competencia sancionadora de la Comunidad si además de la autorización de la ONLAE para todo el territorio nacional fuera preceptiva una autorización de cada Comunidad para que los boletos pudieran venderse en su territorio, lo que supondría que cada comunidad pondría a la OID y a los vendedores sanciones independientes lo que conculcaría el principio non bis in ídem.

- Aparte de estos argumentos contra la resolución, menciona que se trata de un mero trabajador que sigue las instrucciones de la empresa, y no teniendo el deber de estar al corriente de la situación de ésta, no es responsable de sus incumplimientos. Concurre por su parte la circunstancia de buena fe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Gobernación realizada por Orden de 18 de junio de 2001 (BOJA núm. 79, de 12.7.2001), para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAP-PAC), y 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad de Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 6/2000, de 28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, el Decreto 138/2000, de 16 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por Decreto 373/2000, de 16 de mayo.

Tal competencia es ejercida por delegación de la Sra. Consejera de Gobernación realizada por Orden de 30 de junio de 2004 (BOJA núm. 140, de 19 de julio), modificada mediante la Orden de la misma Consejería de Gobernación de 29 de abril de 2005 (BOJA núm. 93, de 16 de mayo).

Segundo. Sobre la incompetencia de la Junta de Andalucía para perseguir este tipo de infracciones administrativas, la recurrente la fundamenta en el artículo 5 del Real Decreto 2069/1999 que establece que es competencia exclusiva de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado la autorización de la organización y celebración de sorteos, loterías, rifas, combinaciones aleatorias y, en general, cualquier apuesta cuyo ámbito de desarrollo o aplicación exceda de los límites territoriales de una concreta Comunidad Autónoma, y las apuestas deportivas, sea cual sea su ámbito territorial, así como la liquidación de las tasas correspondientes.

No puede tener acogida este motivo de nulidad de la resolución sancionadora, toda vez, que en el caso de nuestra Comunidad Autónoma, nada más claro para esclarecer el tema de la competencia, que la Sentencia de la Sala en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 26 de noviembre de 1999, referida a la misma organización, que señala que "No hay incompetencia de la Comunidad Autonómica aunque el cupón OID tenga un ámbito superior a aquélla, pues una cosa es la competencia para autorizar el juego y otra el ejercicio de la potestad sancionadora que tiene encomendada la Junta de Andalucía con carácter exclusivo en el apartado B 1.i) del Anexo 1 del RD 1710/1984 de 18 de julio, para el control, inspección y en su caso, sanción administrativa de las actividades del juego dentro de su ámbito territorial". En este mismo sentido, se refiere una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 29 de junio de 1999, ante unos hechos semejantes y donde la parte demandada era la referida organización, y en la que fundamentaba su recurso en la incompetencia de la Comunidad de Madrid para sancionar, aludiendo a que se trataba de una competencia estatal. El Tribunal desestimó el recurso, al considerar que, al ser competencia de la Comunidad, transferida por el cauce determinado, por lo cual "Su constatación ha tenido lugar en el territorio de la Comunidad de Madrid y por tanto resulta competente para sancionar al recurrente".

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2004 (rj 2004/4815), manifiesta: "La argumentación de la entidad demandante se basa en que es una organización inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior que opera en todo el territorio del Estado. Que para el cumplimiento de sus fines ha promovido el sorteo denominado Boleto del Discapacitado, para el que solicitó autorización administrativa al Ministerio de Economía y Hacienda, que le fue denegada, denegación frente a la que recurrió ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Que tiene delegaciones en doce Comunidades Autónomas, en las que ha puesto en marcha el mencionado sorteo, que es una lotería que se desarrolla a nivel nacional y sobre el que la Comunidad Autónoma carece de competencias, por lo que la sanción impuesta es nula de pleno derecho por manifiesta falta de competencia.

Sin más datos que los que la propia entidad recurrente proporciona en la demanda es ya evidente que su pretensión debe ser desestimada. En efecto, la actora reconoce paladinamente que en el momento en que fue sancionada estaba desarrollando un sorteo sin autorización administrativa, puesto que le había sido denegada la autorización solicitada al Ministerio de Economía y Hacienda, cuya competencia la actora sostiene en este recurso, al igual que lo fue la que solicitó al gobierno canario. Por consiguiente, sin necesidad de dilucidar a qué Administración, si a la del Estado o a la autonómica, corresponde la competencia para autorizar dicho juego o apuesta, es claro que la Organización Impulsora de Discapacitados puso en marcha el Boleto en cuestión en territorio canario pese a carecer de la preceptiva autorización administrativa y estaba desarrollando, por tanto, una actividad ilegal. Así las cosas, frente a un sorteo que se desarrolla sin autorización, es indiscutible la competencia de la Administración autonómica para perseguir y sancionar semejante actividad ilegal en virtud de la competencia sobre la materia en su territorio a la que se ha hecho referencia, como destacó la Administración en su contestación a la demanda. Esto es, para que efectivamente pudiera la entidad actora aducir la incompetencia de la Administración autonómica debería contar previamente con la correspondiente autorización del Ministerio de Economía y Hacienda para celebrar el referido sorteo. No puede, en cambio, pretender la actora que una solicitud ante el citado Ministerio, denegada por éste, pudiera determinar la incapacidad de la Administración autonómica para perseguir en su territorio el desarrollo de una actividad ilegal en materia de su competencia por la sola circunstancia de que ella entienda que se trata de un sorteo de ámbito nacional y la referida denegación de la autorización por la Administración del Estado estuviese impugnada ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa en el momento de desarrollarse los hechos"

En este sentido la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de mayo de 2005 (jur 2005/141128) dice en su fundamento de derecho segundo: "la parte actora parte de la competencia sancionadora de la Administración General del Estado en atención a la celebración de un sorteo en todo el territorio nacional y a que dicha Administración sería la competente para conceder la autorización para la lotería que pretende desarrollar, pero precisamente es la inexistencia de autorización para la celebración de dicho sorteo lo que pone de manifiesto la ilegalidad de la actuación de la actora, y conlleva que la Junta de Extremadura sea competente para inspeccionar y controlar la realización de una lotería en su territorio que carece de autorización, vulnerando las competencias de la Comunidad en materia de juego. Es decir, la actora pretende apoyarse en que realiza un sorteo de ámbito nacional cuando justamente lo que se acredita es que carece de autorización para celebrar un sorteo de esas características, y ante la falta de cobertura de la actuación que pretende ejercitar la demandante, en este caso, en esta Ciudad de Cáceres, se realiza una actividad ilegal que afecta a las competencias en materia de juego que ostenta la Comunidad Autónoma de Extremadura, lo que la hace competente para sancionador con arreglo al marco normativo establecido en la Ley del Juego de Extremadura. Frente a lo manifestado por la actora no estamos ante una sanción impuesta por la realización de un ilícito en todo el territorio nacional, sino la comprobación de un hecho constitutivo de infracción dentro del territorio de la Comunidad de Extremadura, y con vulneración de la regulación de la Ley 6/98, de 18 de junio, del Juego de Extremadura, siendo los órganos administrativos de la Junta de Extremadura los competentes para sancionar los hechos constitutivos de infracción dentro de su territorio".

Ante la descripción detallada de los criterios jurisprudenciales, sólo cabe reseñar que los sorteos que realiza la OID, necesitan la autorización administrativa por parte de la Administración donde se desarrolle la celebración del sorteo. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha resuelto mediante sentencia de fecha 22 de enero de 2002 un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 136 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Sevilla, de fecha 16 de abril de 2001, ante unos hechos iguales a los que dan origen al presente expediente sancionador, y donde señala la citada resolución judicial, que "(...)la venta de cupones mediante precio cierto y determinado, con los que se obtiene un premio en metálico si el número de ellos consignado coincide con los números premiados en el sorteo de la ONCE, constituye una de las modalidades de juego descritos en el artículo 4.1.e) de la Ley del juego andaluza, y por tanto se exige para la venta de tales boletos o cupones la obtención propia de la correspondiente autorización administrativa en los términos que reglamentariamente se determinen, boletos, además, que según el artículo 6.1 deberán ajustarse a los modelos homologados, que tendrán la consideración de material de comercio restringido, reputándose, según el articulo 28.1 infracción muy grave la organización y práctica de un juego sin la debida autorización administrativa". Sigue argumentando la sentencia que "(...)la ausencia de autorización administrativa por el órgano competente, en este caso estatal, no excluye la potestad sancionadora de la Administración autonómica asumiendo una competencia transferida y cuya ley reguladora no excluye tal supuesto cuando la infracción sea cometida en su territorio, siempre que los hechos, como sucede en el caso presente, estén tipificados en la norma - art. 4.1 en relación con el 7.1.", por lo que hay que concluir que las posibles competencias estatales no impiden el ejercicio de la competencia sancionadora autonómica, competencia que le viene expresamente atribuida por el artículo 13.33 del Estatuto de Autonomía, y tratándose de una actividad que ha sido ejercitada dentro del territorio de la Comunidad, dicha acción es calificada como una infracción leve conforme lo dispuesto en el artículo 30.4 de la Ley 2/86, de 19 de abril, de Juegos y Apuestas en Andalucía, que recoge como tal el incumplimiento de los requisitos o prohibiciones establecidos en esta Ley.

Tercero. Respecto de la alegación relativa a la exención de la responsabilidad de la vendedora, basada en que el deber del cumplimiento de la norma corresponde a la empresa organizadora del juego, debe tenerse en cuenta que el cargo que se le imputa es consecuencia de la infracción del articulo 6.3 de la Ley 2/1986, del Juego y Apuestas de Andalucía, en el cual se contempla que la comercialización, distribución y mantenimiento del material del juego requerirá autorización administrativa previa, por tanto la responsabilidad debe achacarse a quien realiza la conducta descrita, en este caso, a la vendedora de los cupones de la OID sin tener autorización para ello. A este respecto el articulo 130.1 de la Ley 30/1992 recoge la responsabilidad por las infracciones administrativas aun a titulo de simple inobservancia.

De todas formas en la determinación del importe de la sanción, que se fija en 150 euros, se han considerado las circunstancias de atenuación que concurren la falta, pues establecida en el articulo 31.1 de la citada Ley 2/1986 una multa para las faltas leves, como la que se imputa, de hasta 601 euros, aquel importe, 150 euros, se comprende en la escala mínima que corresponde a esta clase de infracciones.

Por cuanto antecede, vista la Ley 2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y demás normas de general y especial aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso interpuesto por doña Angeles González Ortiz, confirmando, en todos sus extremos, la resolución recurrida.

Notifíquese al interesado, con indicación expresa de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico PD (Orden de 30.6.04), Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sevilla, 11 de enero de 2006.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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