Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 142 de 19/07/2007

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente Juan Carlos Montoya García de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En Sevilla, 11 de junio de 2007.

Visto el recurso interpuesto y sobre la base de los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. Como consecuencia de acta de denuncia formulada por miembros de la Unidad de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Delegación del Gobierno en Málaga incoó expediente sancionador contra don Juan Carlos Montoya García, titular del establecimiento público denominado “Huskies”, sito en calle Molino núm. 3 de Ronda, por supuesta infracción a lo dispuesto en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante, LEEPP), al hacerse constar en el acta que el día 29 de enero de 2004, dicho establecimiento celebraba una actividad distinta a la autorizada, pues “...En el momento de la inspección se solicita al empleado al frente del mismo la correspondiente Licencia Municipal de Apertura; presentando a los funcionarios actuantes la licencia para actividad de: Otros cafés y bares (sin música ni cocina). El establecimiento posee música ambiental que proviene de cuatro altavoces distribuidos por el local, controlados por un equipo con sintetizador aparte, situado tras la barra. Tanto la iluminación como el resto del ambiente corresponden al de un bar con música o pub”.

Segundo. Tramitado el correspondiente expediente, por medio de Resolución de fecha 17 de marzo de 2006, el Sr. Delegado del Gobierno acordó imponerle la sanción de multa por importe de mil quinientos (1.500) euros, como responsable de una infracción tipificada y calificada como grave en el artículo 20.1, en relación con el 19.1, de la LEEPP, consistente en “la realización de acciones u omisiones descritas en los números 1, 2, 3 y 4 del artículo anterior, sin que se produzcan situaciones de grave riesgo para personas o bienes”, estableciendo, a su vez, el artículo 19.2 que son infracciones muy graves “la dedicación de los establecimientos públicos a la celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas distintos de aquéllos para los que estuvieren autorizados, así como excederse en el ejercicio de tales actividades, de las limitaciones fijadas en las correspondientes autorizaciones, cuando se produzca situación de grave riesgo para los bienes o para la seguridad e integridad flsica de las personas”; y ello al considerarse probados los hechos constatados en el acta de denuncia y descritos en el Antecedente Primero de esta Resolución.

Tercero. Notificada dicha Resolución al interesado, interpone recurso de alzada en tiempo y forma, formulando las alegaciones que se dan por reproducidas en aras del principio de eficacia administrativa.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I. La Consejera de Gobernación es competente para resolver los recursos de alzada interpuestos contra las Resoluciones de los Delegados del Gobierno de la Junta de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma.

Por Orden de 30 de junio de 2004, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), esta competencia de resolución de recursos administrativos ha sido delegada en la Secretaría General Técnica.

II. El recurrente reproduce, como motivos de impugnación, las mismas alegaciones ya formuladas durante la tramitación del expediente sancionador, por lo que, aunque han sido ya contestados en la resolución que finalizó el procedimiento, van a ser objeto de examen a continuación.

La primera de ellas se refiere al argumento de que, la acción, en todo caso, debe calificarse como leve, con fundamento en que ninguna trascendencia puede darse al hecho de cuándo se ha concedido la licencia de bar con música al establecimiento. La consideración de que el hecho sancionado tiene tan escasa consideración o trascendencia o causa tan escaso perjuicio a terceros que no debe ser calificado como grave es una apreciación meramente subjetiva del recurrente, que no puede encontrar ningún apoyo ni en la interpretación de la legislación aplicable ni de la jurisprudencia existente en esta materia. La exigencia de la licencia adecuada a la actividad que se desarrolla no constituye un elemento indiferente, ni opinable, de su desarrollo, sino que es uno de los requisitos imprescindibles para que aquélla se desarrolle de forma adecuada; los distintos tipos, de establecimientos públicos y la descripción de las actividades que pueden desarrollarse en ellos se encuentra contenida en el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, aprobado por Decreto 78/2002, de 26 de febrero, figurando en él como actividades distintas los bares, cafeterías y los pubs y bares con música. En relación con lo anterior, el artículo 19.2 de la LEEPP considera como infracción muy grave “la dedicación de los establecimientos públicos a la celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas distintos de aquéllos para los que estuvieren autorizados...”, rigor que rebaja en la tipificación el artículo 20.1 de la misma disposición en el sentido de que se considerarán sólo graves tales acciones cuando en ellas no se produzcan situaciones de grave riesgo para personas o bienes. Por tanto, la afirmación contenida en el recurso de que la única calificación posible es la de leve, carece de fundamento y, por tanto, no puede ser admitida como tal. Y, como además, del examen del expediente no se deduce que se haya obtenido la licencia correspondiente para el cambio de actividad (de cafés y bares, sin música ni cocina a bar con música o pub), aunque estuviese solicitada, hay que concluir que la infracción se ha producido. En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, núm. 808/2002, de 21 de junio (Aranz. JUR 2002\232521) ha mantenido que “...las licencias de actividad... constituyen un supuesto típico de las denominadas autorizaciones de funcionamiento que, en cuanto a tales, no establecen una relación momentánea entre Administración Autónomica y sujeto autorizado, sino que generan un vínculo permanente encaminado a que la Administración proteja en todo momento el interés público, asegurándolo frente a las posibles contingencias que puedan aparecer en el futuro ejercicio de la actividad; lo que implica que respecto a ellas se atenúan e incluso quiebran las reglas relativas a la intangibilidad de los actos administrativos declarativos de derechos, pues la actividad ha de estar siempre sometida a la condición implícita de tener que ajustarse a las exigencias del interés público, lo que habilita a la Administración para, con la adecuada proporcionalidad, intervenga en la actividad, incluso de oficio, e imponga las medidas de corrección y adaptación que resulten necesarias y, en último término, proceda a la revocación de la autorización cuando todas las posibilidades de adaptación a las exigencias del referido interés hayan quedado agotadas”. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8, de 9 de junio (Aranz. JUR 2004\226799), “...por haber hecho una determinada actividad se tenía una expectativa de conseguir la adecuación a bar especial, pero mientras no otorgase la licencia correspondiente, no había tal adecuación.

Esto lo vino a reconocer el mismo demandante con sus propios actos, cuando en enero de 2002, presentó en el Ayuntamiento solicitud, mediante actuación comunicada, a fin de que le fuera concedida una modificación de la licencia para la actividad de Bar Especial sin Actuaciones en Directo (es decir, estaba admitiendo que no la tenía y ahora la pedía).

La propia Administración le vino a decir que todavía no existía la adecuación cuando ...se dirige escrito al actor comunicándole que...podrían adecuar la Licencia para Bar... a la de Bar Especial, para lo cual debería aportar proyecto técnico suscrito por técnico competente y visado por Colegio Oficial correspondiente. Se dice también que la nueva actividad a legalizar debía cumplir las condiciones técnicas de Bar-Especial. De esta forma la adaptación o concesión de la nueva licencia no era automática sino que precisaba el cumplimiento de los requisitos que exige la legislación vigente en la materia.(...)

Es cierto que el actor solicitó en su momento la adecuación del local a la legislación vigente... con el fin de adecuar la licencia para Bar a la de Bar-Especial, pero no es menos cierto, que la iniciación del expediente sancionador tuvo lugar el 26 de septiembre de 2002 y los hechos denunciados por la Policía Municipal fueron comprobados el 26 de mayo del mismo año, fechas en las que el hoy recurrente no contaba con la oportuna adecuación de la licencia de Bar Especial que es por lo que se le sanciona.

En definitiva, aunque, como dice la sentencia apelada, la actividad que se venía desarrollando fuera asimilable a lo que hoy se denomina “Bar Especial”, no podía desarrollarse ésta en la forma definida en la normativa vigente, al no haberse obtenido la licencia oportuna en la que constase la adecuación a esa clase de Bar.”

De acuerdo con las anteriores argumentaciones (en el caso presente, las actividades no son ni siquiera asimilables, como en el caso de la sentencia recogida), la actividad de bar con música o pub no era legal pues no contaba con la licencia correspondiente, por lo que el hecho resulta sancionable.

Por lo que se refiere al segundo motivo de impugnación de la resolución sancionadora, la referente a la negación de que el local se haya mantenido abierto hasta más allá de las 2,00 horas, horario que correspondería a la licencia vigente, lo que habría generado un aumento de los beneficios, pues como afirma el recurrente, tal afirmación se basa en una mera suposición, si bien es cierto que en el acta de denuncia no se hace mención a dicha circunstancia, no es descabellado considerarla, pues el establecimiento funcionaba de hecho como pub con música y en la solicitud de documento de titularidad, aforo y horario, se hacía constar como horario de apertura de 16,00 a 03,00 horas, lo que hace suponer que efectivamente funcionaba en ese horario.

Pero, además, y sin perjuicio de que lo anterior sólo pueda considerarse un criterio más a tener en cuenta en la evaluación de la sanción a imponer, lo cierto es que el importe acordado se encuentra en el tramo inferior de los posibles y, como afirma el propio órgano sancionador, se ha tenido en cuenta la situación de trámite de legalización en que se encontraba la actividad, por lo que no procede revisar la cuantía de la multa acordada.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso interpuesto por don Juan Carlos Montoya García contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, de fecha 17 de marzo de 2006, recaída en expediente MA-84/2005-EP, confirmándola a todos los efectos.

Notifíquese la presente Resolución al interesado con indicación de los recursos que caben contra ella. El Secretario General Técnico. Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos».

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sevilla, 6 de julio de 2007.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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