Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 23 de 31/01/2007

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal a don Jorge Márquez Rodríguez, en nombre y representación de Restaurante Parque, S.A., de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla, a 4 de diciembre de 2006.

Visto el recurso interpuesto, y con fundamento en los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Con fecha 19 de enero de 2005 el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla dictó una resolución por la que se impuso a la recurrente dos sanciones por un importe total de 3.000 euros (1.500+1.500 euros), al considerarla responsable de dos infracciones tipificadas como graves en el art. 20.9 (condiciones de admisión) de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, en relación con el Reglamento General de Admisión de Personas en los Establecimientos de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por el Decreto 10/2003.

Los hechos que fundamentaron la resolución sancionadora fueron que el día 25 de enero de 2004, en el establecimiento público denominado

Discoteca Apandau

, sito en la Avda. de María Luisa núm.

3, de Sevilla, y cuya titularidad se atribuye a la recurrente, se cobraba un precio desigual para acceder al local, siendo de seis euros para las chicas y ocho euros para los chicos, así como el hecho de que a doña A.V.S. y a doña E.R.R., se les negó el acceso argumentando que era necesario invitación.

Segundo. Contra dicha resolución interpuso la interesada un recurso de alzada alegando, resumidamente:

1. Que en el acta no consta la filiación de las personas a las que, al parecer, se exigió invitación y que los agentes denunciantes no estaban presentes en dicho momento.

2. Que en los tickets no consta precio alguno y que si existen distintos precios no es por razón de sexo sino por el tipo de bebida.

3. Falta de proporcionalidad de las sanciones impuestas.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, el

art. 13 del Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, resulta competente para la resolución del presente recurso de alzada la Excma. Sra. Consejera de Gobernación.

De acuerdo con la Orden de la Consejería de Gobernación de 30 de junio de 2004, dicha competencia se encuentra delegada en el Secretario General Técnico (art. 4.3.a).

Segundo. En relación con la no presencia de los agentes en el momento en que se impidió la entrada a dos personas, se ha de señalar que sobre la veracidad de los hechos constatados hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley 30/92, en relación con los arts. 8.1 y 49.3 del Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, los cuales contienen la llamada

presunción de veracidad de los actos administrativos

No obstante, dicha

presunción

no encierra sino una suerte de prueba documental privilegiada, en tanto que se otorga legalmente al contenido de ciertos documentos la virtualidad de fundamentar por sí solos una resolución administrativa sancionadora, siempre que dicho contenido no sea desvirtuado por otros resultados probatorios de signo contrario, cuyo señalamiento o aportación corresponde al presunto responsable.

Varios son los fundamentos de esta presunción. En primer lugar, el de la eficacia de la actuación administrativa. Además, dicha eficacia se ve reforzada con la garantía que supone la especialización de los funcionarios y la imparcialidad que a éstos se les supone. En segundo lugar, la dificultad que existe, en determinados casos

como es el que nos ocupa

de acreditar una infracción administrativa

a posteriori

. Tal supuesto acontece respecto a hechos fugaces, irreproducibles como tales en el procedimiento sancionador, que son presenciados directamente por los agentes de la autoridad o acontece también con aquellos hechos cuya demostración difícilmente podría alcanzarse por otros medios que no sean la declaración del propio funcionario que ha presenciado su comisión.

En todas estas hipótesis, es natural que el ordenamiento jurídico reaccione estableciendo la prevalencia de la declaración del funcionario público, subjetivamente desinteresado en el objeto del procedimiento, por encima de la del administrado, directamente interesado en que no se le sancione.

Pues bien, en el presente expediente, consta en el acta

notificada a la recurrente

(...). Se observa en la puerta de acceso al establecimiento una cola de personas de 100, aproximadamente, comprobándose que deniegan la entrada a dos personas, cuya filiación se adjunta en hoja anexa al presente Acta, alegando a las mismas que precisan invitación para acceder al local. Asimismo se observa que se cobra un importe desigual para acceder al local, siendo 8 euros para los hombres, siendo 6 euros para las mujeres, con derecho a consumición. Se adjuntan 2 tickets de entrada al presente Acta

Frente a ello la recurrente se limita a señalar que los agentes no estaban presentes en el momento en que las personas iban a acceder al local, sino que se limitaron a interrogar a dichas personas.

Fundamentado en todo lo anterior, hay que concluir que, en el caso que nos ocupa, los hechos imputados deben ser tenidos por ciertos al haber sido objeto de comprobación por observación directa de los Agentes que formularon la denuncia (así se advierte del propio texto del acta, no resultando incompatible un interrogatorio a las personas afectadas), y no deducir el interesado en las actuaciones hasta ahora practicadas, prueba alguna que desvirtúe la imputación de la infracción cometida, ya que no pueden aceptarse como tales la simple alegación señalada anteriormente, máxime cuando en el acta

notificada en el momento de la denuncia

, el representante de la entidad recurrente, que precisamente estaba presente, no hace constar nada al respecto. Igualmente, tampoco alega nada en relación con esta concreta cuestión en el momento procesal adecuado (tras la notificación del acuerdo de iniciación), ni tras la propuesta de resolución.

Consecuentemente, la alegación realizada debe ser rechazada, apreciándose una infracción a lo dispuesto en el art. 6.c del citado Reglamento General de Admisión de Personas en los Establecimientos de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por el Decreto 10/2003.

Por último, se debe señalar que si bien, efectivamente, en la resolución impugnada no consta la identidad completa de las personas a las que se le exigió invitaciones para acceder al establecimiento, no por ello ha de entenderse que ha existido indefensión material, en tanto en cuanto, esta alegación concreta es la primera vez que se plantea por la recurrente (habiéndose efectuado otras alegaciones tras el acuerdo de iniciación y también tras la propuesta de resolución), disponiéndose de dichos datos desde el levantamiento del acta

notificada a la recurrente

, acta donde consta, expresamente, que dicha información se encontraba en el expediente.

Tercero. En relación con los tickets se ha de señalar, e igualmente con fundamento en la anteriormente señalada presunción de veracidad, que los hechos imputados (se cobraba un precio desigual para acceder al local, siendo de seis euros para las chicas y ocho euros para los chicos) deben ser tenidos por ciertos al haber sido objeto de comprobación por observación directa de los Agentes que formularon la denuncia (así se advierte del propio texto del acta), y no deducir el interesado en las actuaciones hasta ahora practicadas, prueba suficiente que desvirtúe la imputación de la infracción cometida, ya que no pueden aceptarse como tal la alegación realizada respecto a los tickets, documentos en los que si bien no consta precio alguno, nada impide que se pueda cobrar por ellos como condición para la entrada en el establecimiento, pudiéndose además apreciar una diferencia entre ellos en función del sexo, reflejada expresamente por escrito (

señorita/caballero

), y por el color (rosa para las señoritas/naranja para caballeros)

dato que no se aprecia en las fotocopias pero que es aportado por el instructor

. Por otra parte, en los tickets disponibles no se aprecia ningún dato relativo al tipo de bebida/consumición.

Consecuentemente, debe rechazarse la alegación realizada, apreciándose una infracción a lo dispuesto en el art. 6.a) del citado Decreto 10/2003.

Cuarto. En relación con la falta de proporcionalidad de las sanciones impuestas se ha de señalar, en primer lugar que estamos antes dos infracciones diferentes (apartados a y c del art. 6.º del Decreto 10/2003) . En segundo lugar, según consta en la resolución impugnada, el aforo del establecimiento, en relación con su capacidad económica, es de unas mil personas, y que las personas a las que no se dejó acceder fueron dos y no una sola. En último lugar, se ha de señalar que, teniéndose en cuenta que el art. 22.1.b) de la Ley 13/1999 dispone que a las infracciones calificadas como graves, como es el caso (art.

20.9, Ley 13/1999), les corresponde una sanción que oscila entre los 300,51 euros y los 30.050,61 euros, y que la sanción impuesta lo fue en una cantidad de 1.500 euros (por cada una de los dos), se hace evidente que las citadas sanciones se encuentran mucho más próximas al límite inferior

en comparación con el límite superior

, y además dentro del grado mínimo (es decir, su tercio inferior), considerándose por ello que, por sí mismas y al margen de cualquier otra consideración, están proporcionadas. En este sentido, aunque se trate de otra materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998 (Ar. 1998\1826) señala:

El Consejo de Ministros ha impuesto por estos hechos, (...) una sanción de multa que esta más cerca del límite mínimo establecido en el artículo 31.1 que del máximo permitido por dicho precepto (...) de lo que resulta su adecuación y proporcionalidad.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y especial aplicación

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Jorge Márquez Rodríguez, en nombre y representación de la entidad denominada

Restaurante Parque, S.A.

, confirmando la resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, de fecha 19 de enero de 2005, recaída en el expediente sancionador núm. SAN-EP 100/04-EP (S.L. 2005/55/1716).

Notifíquese con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 10 de enero de 2007.- El Jefe de Servicio de

Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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