Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 249 de 20/12/2007

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal a la recurrente Manuela Masías Fernández de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En Sevilla a 7 de noviembre de 2007.

Visto el recurso interpuesto, y con fundamento en los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. Con fecha 3 de mayo de 2004 el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén dictó una Resolución por la que se impuso a la recurrente una sanción por un importe de 30.051 euros, al considerarla responsable de una infracción a lo dispuesto en el art. 11, en relación con el 14.b) de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía. Dicha infracción fue calificada como muy grave a tenor de lo dispuesto en el art. 19.10 de la Ley 13/1999.

Los hechos que fundamentaron la Resolución sancionadora fueron que el día 30 de mayo de 2003, a las 21 horas, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía se procedió a efectuar una visita de inspección al establecimiento denominado “Mesón Puerta de Granada”, sito en la C/ Paraíso núm. 3 de la localidad de Úbeda (Jaén), inspección que fue impedida por la recurrente (si bien es cierto que se permitió el acceso al local denunciado, también es cierto que cuando se le requirió cierta documentación a la empleada, se pusieron en contacto telefónico con la recurrente, quien obstaculizó gravemente las funciones de inspección, al no querer colaborar –negándose a entregar la documentación requerida-).

Segundo. Contra la citada Resolución, con fecha 17 de agosto de 2004, la interesada interpuso un recurso de alzada alegando, resumidamente que los hechos imputados no se correspondían con la realidad, que no se habían practicado los medios de prueba solicitados, ni se le había dado traslado del también solicitado informe del Agente denunciante. Igualmente alegaba la violación del principio de presunción de inocencia y falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. Por último, solicitaba determinados medios de prueba.

Tercero. Con fecha 26 de enero de 2006 el Ilmo. Sr. Secretario General Técnico, por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Gobernación, resolvió el recurso de alzada interpuesto, ordenando la retroacción del expediente, sin entrar en el fondo del asunto, al momento en que se considera que se cometió un vicio procedimental. Dicha retroacción debía suponer (conservando la validez del acuerdo de iniciación) la remisión a la recurrente de las copias solicitadas, otorgándosele a continuación un plazo de 15 días para que pudiera presentar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estimara convenientes y, en su caso, proponer pruebas.

Todo ello al entender que se le habría podido causar indefensión a la interesada por la falta de remisión de las copias solicitadas y la falta de precisión suficiente en la fijación de los hechos infractores.

Cuarto. Con fecha 12 de mayo de 2006 la instructora formula una nueva propuesta de Resolución, propuesta que le es notificada a la interesada (negándose a firmar según la Policía Local del Excmo. Ayuntamiento de Úbeda) con fecha 19 de junio de 2006.

Quinto. Con fecha 30 de junio de 2006, la interesada presenta alegaciones, proponiendo una serie de pruebas y poniendo de manifiesto, entre otras cuestiones, que no se le había entregado las copias de la denuncia y de la ratificación.

Sexto. Con fecha 9 de noviembre de 2006 se le remite a la interesada una copia de los documentos solicitados (denuncia y ratificación de la misma), no constando que se le concediera ningún periodo para hacer alegaciones. Dicha remisión aparece notificada con fecha 20 de noviembre de 2006.

Séptimo. Con fecha 27 de noviembre de 2006 el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén dictó una nueva Resolución sancionadora contra la recurrente, imponiéndole una sanción por un importe de 1.500 euros, al considerarla responsable de una infracción a lo dispuesto en los arts. 11 y 14.b de la Ley 13/1999, infracción tipificada como falta muy grave en el art. 19.10 de la citada ley. No obstante, en aplicación del art. 26.2 de la norma anteriormente citada se le redujo notablemente la sanción impuesta (hasta fijarla en 1.500 euros), sanción correspondiente a las faltas graves, al entender que no es que le hubiera impedido la entrada a la policía para realizar la inspección, sino que no se le facilitó la misma al no hacerle entrega de la documentación requerida. Dicha Resolución no aparece notificada hasta el día 11 de enero de 2007.

Los hechos que fundamentaron la Resolución sancionadora fueron que el día 30.5.2003 a las 21.00 horas, por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, se procedió a efectuar una visita de inspección al Mesón Puerta de Granada sito en C/ Paraíso núm. 3 de la localidad de Úbeda. El empleado del citado local llamado don Alfonso Parrilla Quintanilla, con D.N.I 26.227.509 puso a los agentes actuantes en contacto telefónico con la titular del establecimiento, la cual manifiesta que si la policía no tiene nada que hacer en Jaén y viene a molestar aquí, negándose a favorecer la inspección (colgó el teléfono).

Octavo. Con fecha 4 de diciembre de 2006 la interesada presenta alegaciones que constan en el expediente

Noveno. Con fecha 30 de enero de 2007 la interesada presenta un recurso de alzada contra la Resolución de 27 de noviembre de 2006 (antecedente séptimo) alegando, resumidamente:

1. Que en julio de 2006 recibió una propuesta de igual contenido que la que recibió con anterioridad a la Resolución de 3 de mayo de 2004.

2. Que el instructor no ha rechazado las pruebas propuestas por la recurrente y que no se le ha notificado la propuesta de Resolución.

3. Que se ha vulnerado el principio de inocencia ya no se ha presentado prueba de cargo suficiente, ni tampoco se le ha permitido presentar prueba en contra.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero. A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, resulta competente para la Resolución del presente recurso de alzada la Excma. Sra. Consejera de Gobernación.

De acuerdo con la Orden de la Consejería de Gobernación de 30 de junio de 2004, dicha competencia se encuentra delegada en el Secretario General Técnico (art. 4.3.a).

Segundo. En relación con las alegaciones del recurrente lo primero que se ha de señalar es que, la Resolución impugnada es fruto de una anterior retroacción de un expediente sancionador. Dicha retroacción tenía su fundamento en que se entendió que no se facilitaron a la recurrente las solicitadas copias de la denuncia y ratificación, y en relación con ello, no se precisaron suficientemente los hechos sancionados, pudiendo existir indefensión.

En segundo lugar, efectivamente, la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén, no obró exactamente, tal y como se le indicó en la Resolución del Ilmo. Sr. Secretario General Técnico de 26 de enero de 2006. Igual y aparentemente, tampoco se pronunció sobre las pruebas propuestas por la recurrente en su escrito de alegaciones a la citada propuesta de Resolución (antecedente quinto).

No obstante, se ha de indicar que el procedimiento administrativo y la vía de recurso ( en la que nos encontramos) ofrecen al administrado oportunidades continuas de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, lo cual contribuye a reducir progresivamente la inicial trascendencia de un vicio de forma o una infracción procedimental. En este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Comunitat Valenciana de 18 de julio de 2002 (Ar. RJCA 2003/404).

Por otra parte, es preciso tener en cuenta el principio de economía procesal. Dicho principio indica que para formular un pronunciamiento sobre la trascendencia de un vicio procedimental habrá que tener en cuenta la relación existente entre el defecto de forma y la decisión de fondo adoptada por el acto recurrido, sobre todo lo que habría podido variar el acto administrativo origen del recurso en caso de observarse el trámite omitido. Concretamente, en el supuesto de que aunque no hubiera existido la infracción formal la decisión de fondo hubiera sido la misma, resulta evidente que no tiene sentido anular el acto recurrido y tramitar otra vez un procedimiento cuyos resultados últimos ya se conocen. En el caso de que el vicio de forma haya influido realmente en la decisión de fondo, siendo presumible que ésta hubiera podido variar de no haberse cometido el vicio procedimental, interesa distinguir el supuesto en que la decisión de fondo es correcta a pesar de todo, procediendo entonces a confirmarla. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1990 (Ar. 9292).

Pues bien, en el presente supuesto y en relación con las alegaciones concretas realizadas se ha de señalar en primer lugar, que la propuesta de Resolución de fecha 12 de mayo de 2006 no es exactamente igual a la realizada con anterioridad a la Resolución indicada en el antecedente primero (cambia ahora el segundo párrafo del antecedente primero, siendo ahora más explícito). En segundo lugar, que de acuerdo con lo anteriormente señalado, a través de la respuesta que se obtiene mediante el recurso de alzada los defectos formales que pudieran existir quedan subsanados. En tercer lugar, y lo que es más importante, las pruebas propuestas por la recurrente y a las que entendemos que se refiere en el recurso de alzada, deben ser las contenidas en las alegaciones realizadas (con fecha 30.6.2006) a la propuesta de Resolución (de fecha 12.5.2006). Concretamente en dicho escrito se solicitan los siguientes medios de prueba: 1) “Que por el Jefe del Servicio del Agente denunciante se certifique acerca de los siguientes puntos: Número de Identificación del Agente Denunciante y el servicio que estaba prestando en el día y hora en que se produjo la presunta infracción. Cuántos agentes se encontraban con el denunciante y sus números de identificación. 2) Que se dé traslado del informe que se emita al denunciante a las alegaciones formuladas por medio del presente escrito, así como las declaraciones efectuadas en el expediente sancionador por el Agente denunciante, especialmente las relativas a las causas y circunstancias concurrentes que constituyeron el impedimento de efectuar la inspección del Establecimiento.”

Como consecuencia de dicho escrito, la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén mediante escrito de fecha 9 de noviembre de 2006 (notificado personalmente a la recurrente con fecha 20.11.2006), remitió copia de la denuncia y de la ratificación. En la denuncia constaba expresamente los números de los agentes denunciantes, la fecha y hora de la denuncia, identificación del establecimiento y de la persona que como empleado atendió a los agentes (don Alfonso Parrilla Quintanilla, D.N.I 26.227.509), así como los hechos denunciados. En la ratificación, de enero de 2004, firmada por los agentes denunciantes y remitida por el Inspector-Jefe del Grupo 1º, se procede a la ratificación de los hechos denunciados, debiéndose recordar que dicha ratificación se produce tras la remisión a la policía de las alegaciones realizadas por la recurrente (18.11.2003) al primitivo acuerdo de incoación, alegaciones en las que negaba totalmente los hechos, dando una versión absolutamente contraria de los mismos a la manifestada por los agentes.

Por tanto se viene a considerar, que con la remisión de los citados documentos a la recurrente (aunque fuera tras la propuesta de Resolución en vez de antes) se procedió al cumplimiento de la voluntad probatoria de la interesada, y con ello a la subsanación de cualquier defecto procedimental que al respecto pudiera concurrir (razón por la que se entiende que no se dijo nada expresamente al respecto en la Resolución - aunque sí se indica en ella dicha remisión-. Como confirmación del acierto de dicha conclusión se ha de señalar que la recurrente, pese a que no estaba previsto como tal, presentó alegaciones con fecha 4.12.2006 , es decir, tras la recepción de los citados documentos (denuncia y ratificación) y con posterioridad al dictado de la propia Resolución impugnada. En dichas alegaciones, de forma genérica, se limitaba a negar los hechos y venía a indicar que la prueba disponible era insuficiente, añadiendo que, por otra parte, los hechos no eran constitutivos de infracción (violación del principio de tipicidad). No obstante, no manifestaba nada acerca de las pruebas propuestas ni proponía otras nuevas.

Consecuentemente se considera que los defectos procedimentales anteriormente señalados fueron corregidos, eliminando con ello la posible indefensión. Dicha circunstancia permite el análisis sobre el fondo del asunto que nos ocupa. A ello debe añadirse que tal y como se verá más adelante y teniéndose en cuenta las alegaciones realizadas en el recurso, la Resolución adoptada sobre el fondo ha resultado correcta y presumiblemente sería la misma de no haber existido irregularidad procedimental, circunstancia que, tal y como se indicó anteriormente, aconseja que no se retrotraiga de nuevo el expediente sancionador.

Tercero. En relación con violación de principio de inocencia se ha de señalar que sobre la veracidad de los hechos constatados hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley 30/92, en relación con los arts. 8.1 y 49.3 del Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, los cuales contienen la llamada “presunción de veracidad de los actos administrativos” .

No obstante, dicha “presunción” no encierra sino una suerte de prueba documental privilegiada, en tanto que se otorga legalmente al contenido de ciertos documentos la virtualidad de fundamentar por sí solos una Resolución administrativa sancionadora, siempre que dicho contenido no sea desvirtuado por otros resultados probatorios de signo contrario, cuyo señalamiento o aportación corresponde al presunto responsable.

Varios son los fundamentos de esta presunción. En primer lugar, el de la eficacia de la actuación administrativa. Además, dicha eficacia se ve reforzada con la garantía que supone la especialización de los funcionarios y la imparcialidad que a éstos se les supone. En segundo lugar, la dificultad que existe, en determinados casos -como es el que nos ocupa- de acreditar una infracción administrativa “a posteriori”. Tal supuesto acontece respecto a hechos fugaces, irreproducibles como tales en el procedimiento sancionador, que son presenciados directamente por los agentes de la autoridad o acontece también con aquellos hechos cuya demostración difícilmente podría alcanzarse por otros medios que no sean la declaración del propio funcionario que ha presenciado su comisión.

En todas estas hipótesis, es natural que el ordenamiento jurídico reaccione estableciendo la prevalencia de la declaración del funcionario público, subjetivamente desinteresado en el objeto del procedimiento, por encima de la del administrado, directamente interesado en que no se le sancione.

Pues bien, en el presente expediente, consta en el acta (de 30.5.2003, a las 21 horas) - notificada a la recurrente - “El empleado arriba filiado pone a los actuantes en contacto telefónico con la titular del establecimiento la cual manifiesta: “que si la policía no tiene nada que hacer en Jaén y viene a molestar aquí”. Negándose a favorecer la inspección”. Tras negar los hechos la recurrente en las alegaciones al acuerdo de incoación (escrito de 18.11.2003) (la policía se personó en el local, es decir entró, y preguntó por la dueña, siendo llamada por una empleada a otro establecimiento e indicándole que enseguida iba. El establecimiento está en el otro extremo de Úbeda. Cuando llegó la Policía se había marchado, indicándole la empleada que “...ellos no esperaban a nadie”), se procedió a la remisión de dichas alegaciones a la policía a los efectos de una eventual ratificación.

Con fecha de enero de 2004 los agentes denunciantes manifiestan (ratificación) que las 21.00 horas del día 30 de mayo de 2003, en el Mesón Puerta de Granada de la calle Puerta de Granada de la localidad de Úbeda (Jaén), se informa:

Que en el momento de la inspección, los agentes actuantes se identificaron al empleado y le dijeron que iban a realizar una inspección en el local en relación a medidas de seguridad y consumo de alcohol por menores, seguidamente realizaron su labor y posteriormente solicitaron la documentación del establecimiento, tal y como licencia de apertura, hojas de reclamaciones y seguro de responsabilidad civil, a lo que contestó que desconocía dónde se hallaba dicha documentación.

Por tal hecho manifestó que iba a llamar por teléfono a la empleada del local, que hablando con la misma y advirtiéndole de nuestra presencia y documentación requerida, el empleado indica que su jefa quiere hablar con algún agente, poniéndose en comunicación con la señora el agente 72.375, el cual, se identifica y solicita la documentación requerida y le hace saber que dicha documentación tiene que estar en el establecimiento y que la persona responsable que se encuentre en el mismo debe saber dónde se encuentra, contestando “que si la policía no tiene nada que hacer en Jaén y viene a molestar aquí”, colgando acto seguido el teléfono.

Esta ratificación también ha sido notificada a la recurrente.

Fundamentado en todo lo anterior, hay que concluir que, en el caso que nos ocupa, los hechos imputados deben ser tenidos por ciertos al haber sido objeto de comprobación por observación directa (al menos por uno) de los Agentes que formularon la denuncia, siendo posteriormente ratificados, y no deducir la interesada en las actuaciones hasta ahora practicadas, prueba alguna que los desvirtúe, ya que no pueden aceptarse como tales las anteriormente señaladas (fundamento anterior, acta y ratificación). Igualmente tampoco señala en el escrito de recurso ninguna prueba más.

Dichos hechos suponen una obstrucción a la labor inspectora al no facilitarse la documentación requerida que permita comprobar su adecuación a la normativa vigente (el contenido de contestación telefónica de la recurrente y su posterior y tajante finalización de la conversación, está en abierta contradicción con su versión solicitando la espera a los agentes a efectos, se supone, de aportar la documentación solicitada). Estos hechos suponen una infracción a los arts. 11 (las Administraciones competentes a través de los miembros actuantes en la inspección -como es el caso, Policía Nacional adscrita a la Junta de Andalucía -, podrán acceder en todo momento a los establecimientos públicos, adoptando cuantas medidas sean precisas para el adecuado cumplimiento de sus funciones, entre ellas, la de requerir a sus titulares la presentación de cuanta documentación resulte exigible para acreditar la regularidad de las condiciones y requisitos de los establecimientos públicos) y 14.b de la Ley 13/1999 (los titulares de las empresas, sus cargos directivos, y en su caso, los empleados, estarán a permitir y facilitar las inspecciones que sean efectuadas por los agentes, a los efectuados de la comprobación de la correcta observancia y mantenimiento de las condiciones técnicas y legales, en virtud de las cuales se solicitaron o concedieron las preceptivas autorizaciones), y se consideran acertadamente subsumidos en el art. 19.10 de la misma norma (la negativa a permitir el acceso de los agentes de la autoridad, o de los funcionarios habilitados a tal efecto, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y control, así como, permitido el acceso, impedir u obstaculizar gravemente las funciones de inspección). Actualmente los deberes de colaboración con la inspección se encuentran desarrollados en el art. 11 del Decreto 165/2003.

Por último, ha de tenerse en cuenta que la infracción que nos ocupa fue tipificada acertadamente como muy grave (art. 19.12 de la Ley 13/1999). A dicha calificación le hubiera correspondido unas sanciones que hubieran oscilado entre 30.050,61 euros y 601.012,10 euros (art. 22.1.a de la Ley 13/19999). No obstante en aplicación de lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 13/1999 le fue reducida la sanción a 1.500 euros (en la propuesta figuraba una sanción por 30.050,61 euros), cifra cercana al límite inferior- en comparación con el límite superior- previsto para las sanciones por faltas graves (de 300,51 a 30.050,61 euros), razón por la cual, evidentemente, no puede entenderse la sanción como desproporcionada.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y especial aplicación

R E S U E L V O

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por doña Manuela Masías Fernández, confirmando la Resolución del Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Jáen, de fecha 27 de noviembre de 2006, recaída en el expediente sancionador núm. J-055/03-EP (S.L.2007/55/138).

Notifíquese con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos».

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 30 de noviembre de 2007.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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