Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 152 de 31/07/2008

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a don José Sierra Holgado, en nombre y representación de Metalodiel, S.L. de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a 21 de mayo de 2008.

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes antecedentes

Primero. El Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva dictó la Resolución de referencia, por la que se le impone una sanción de 29.000 €, tras la tramitación del correspondiente expediente, por los siguientes hechos detectados en contrato aportado:

I. El contrato aportado contiene las siguientes omisiones:

1. Que el consumidor no soportará los gastos de titulación que corresponden al vendedor.

2. El derecho a la elección de notario que corresponde al consumidor.

3. Los artículos 1.279 y 1.280.1 del Código Civil.

4. No figura fecha alguna de entrega de la vivienda.

II. No se contiene mención ni se adjunta al contrato copia de los avales o seguros individualizados de las cantidades entregadas a cuenta del precio por los compradores de las viviendas, durante la tramitación de su construcción.

III. En relación con los contratos facilitados por el reclamante se evidencia:

- En una de sus estipulaciones se establece que “el citado comprador queda obligado a suscribir la correspondiente escritura pública de Compraventa en el momento en que sea requerido para ello por el Vendedor, entendiéndose que, transcurridos quince días desde el requerimiento sin que haya formalizado tal compromiso, se considera rescindido el contrato, allanándose el Comprador a la pérdida de la señal y renunciando total y definitivamente a la compra del inmueble, reconociendo para este supuesto el derecho de la sociedad Vendedora a disponer libremente del citado inmueble sin derecho por parte de aquel a reclamación alguna”.

- En otra de sus estipulaciones se dispone que “serán por cuenta del Comprador cuantos gastos se devenguen por este Contrato, los de Escritura Pública, gastos de Notaría, Impuesto sobre el Valor Añadido, Registro de la Propiedad, impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos y cualesquiera otros que motive esta transmisión.”

IV. Defectos constructivos recogidos en informe pericial.

En cuanto a los fundamentos de derecho, nos remitimos a la resolución impugnada en aras del principio de economía procesal.

Segundo. Contra la anterior Resolución, se interpuso recurso de alzada, en el que, en síntesis, se alegó:

- Reiterar anteriores alegaciones.

- Que el documento privado que consta como hechos en la resolución es calificado como contrato de compraventa, cuando no lo es. El contrato privado quedó sin efecto cuando se otorgó la oportuna escritura pública. Así pues, se sanciona por un documento que no tiene vigencia jurídica. No existe condición general en el contrato denunciado: no ha quedado demostrado ni siquiera ha sido objeto de prueba que dichas condiciones se hubiera ofertado a una pluralidad de personas.

- En todos los incumplimientos objeto de sanción no se evidencia daño alguno para el consumidor. Con relación a la suscripción de la escritura en el municipio de Sevilla, que no puede haber sanción al no ser objeto de reclamación por el consumidor denunciante ni haber daño alguno para sus intereses.

- Se niega falta de reciprocidad de la cláusula reprobada.

- En lo que atañe a la repercusión de la plusvalía, el recurrente inquiere que en modo alguno ha quedado acreditado la existencia de esta condición general, a la vez que manifiesta que la determinación de su coste no puede ser determinado con certeza hasta el momento del otorgamiento de escritura.

- Respecto a la fecha de entrega: que la fecha que consta en el contrato entre el consumidor y la empresa no puede considerarse como la de compra. No existe constancia de la asunción de dicha obligación por la empresa sancionada.

- Respecto a los avales: que no ha sido objeto de reclamación, no se producido daño al reclamante. Que no ha sido acreditada la falta de solvencia patrimonial de la empresa y que la Ley 57/1968, no resulta de aplicación al no existir compraventa y menos cesión de vivienda, no habiendo sido comprobado tampoco la finalidad residencial del objeto adquirido.

- No hay fraude en los defectos detectados, no hay ánimo de engaño.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Consejera realizada por la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso de alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y 115 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

Segundo. De la propia definición del contrato de compraventa que contiene el art. 1.445 del Código Civil, nacen dos fundamentales y recíprocas obligaciones que luego se concretan en los arts. 1.461, 1.462, y 1.500 del Código Civil que son, para el vendedor, entregar la cosa, y para el comprador, pagar el precio.

No alcanzamos a comprender el argumento de la recurrente respecto al contrato que consta en el expediente, folios 18 y 19.

Tercero. El daño no es elemento de la culpa, negligencia o simple inobservancia.

En el derecho administrativo sancionador rige el principio de culpabilidad, recogido como uno de los inspiradores de la potestad sancionadora por el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, si bien hay que matizar respecto a dicha afirmación que para responder de las infracciones administrativas basta que las personas que sean responsables de las mismas lo sean aun a título de simple inobservancia (además de por dolo, culpa o negligencia): “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.

Es regla general del derecho punitivo que la carga de la prueba de quien acusa se extiende a la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo imputado, más no de las circunstancias de exoneración que debe ser de cuenta del imputado (STSJ de Extremadura de 15 de febrero de 2001).

Cuarto. Respecto a la falta de reciprocidad.

Hay que tener en cuenta que la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, modificó, a través de su Disposición Adicional Primera, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), añadiendo un nuevo artículo 10 bis y una Disposición Adicional Primera. De acuerdo con el artículo 10 bis de la Ley “el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o de que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”.

Para que exista cláusula abusiva en los contratos entre un profesional y un consumidor, se exige:

a) Que no exista negociación individual de las cláusulas. Si existe tal negociación ya no habría condición general y, por tanto –salvo que se trate de un contrato de adhesión particular– no podría ser combatida al amparo de la Ley citada 7/1998, sin perjuicio de la posibilidad del particular a ejercer la demanda ordinaria de nulidad al amparo de las reglas generales de la nulidad contractual, en particular si se contraviniese lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil.

b) Que se produzca en contra de las exigencias de la buena fe un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

c) Que las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa lleven a tal apreciación.

d) En cualquier caso se consideran abusivas, siempre que no exista negociación individual, las cláusulas contenidas en la lista de la disposición adicional primera de la LGDCU.

La declaración de nulidad por abusiva de una condición general corresponde en principio a los jueces (art. 10.bis, párrafo 2) sin perjuicio de la función de control y calificación que corresponde, respectivamente, a notarios y registradores de la propiedad (arts. 23 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, 10.6 de la LGDCU y 258.2 de la Ley Hipotecaria).

La Administración podrá sancionar al profesional que persista en la utilización de condiciones generales declaradas judicialmente nulas por abusivas (art. 24 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación) o utilice cláusulas abusivas en los contratos (art. 34.9 de la LGDCU en la nueva redacción dada por la disposición adicional primera, apartado 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación), y artículo 71.6.2 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía: la Administración no “declara” la cláusula como abusiva, sino que ejerce su legítimo derecho al ius puniendi.

En el supuesto debatido, se produce en contra de las exigencias de la buena fe un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, dado que resulta desproporcionada la indemnización que el consumidor deberá soportar cuando no cumpla sus obligaciones, una indemnización (cláusula: “El citado comprador queda obligado a suscribir la correspondiente escritura pública de Compraventa en el momento en que sea requerido para ello por el vendedor, entendiéndose que, transcurridos quince días desde el requerimiento sin que se haya formalizado tal compromiso, se considera rescindido el contrato, allanándose el comprador a la pérdida de la señal y renunciando total y definitivamente a la compra del inmueble, reconociendo par este supuesto el derecho de la Sociedad vendedora a disponer libremente del citado inmueble, sin derecho por parte de aquel a reclamación alguna”) en comparación al 6% de indemnización por parte del vendedor sobre la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador en caso de que la construcción de la vivienda no se iniciase en los plazos previstos o esta no llegase a buen fin por cualquier causa.

En este sentido, la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su “Epígrafe III. Falta de reciprocidad núm. 16” considera en todo caso abusiva “La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional”, en relación con el núm. 15 “La imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos”.

En consecuencia, cabe considerar dicha cláusula como abusiva sobre la base de los argumentos aducidos.

Citaremos a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 207/2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8.ª), de 9 marzo, en concreto, el fundamento de derecho cuarto:

“En cuanto a la estipulación séptima, tampoco se puede considerar abusiva, pues según lo estipulado en la misma Ley de Consumidores y Usuarios, Disposición Adicional Primera, se considera cláusula abusiva la falta de reciprocidad para el cumplimiento de los deberes y obligaciones de las partes, y en el contrato que nos ocupa, se establece una penalidad para el caso, tanto de incumplimiento del comprador como el incumplimiento del vendedor, por tanto, en ningún caso se podrá establecer como abusiva la cláusula séptima del contrato de compraventa. No es comprensible ese razonamiento, ante la disparidad de las consecuencias para el vendedor y para el comprador, el vendedor puede hacer suyo el 50% de las cantidades pagadas por el comprador, pero no hay un porcentaje similar para el incumplimiento del vendedor, como se ve también claramente expuesto en la sentencia apelada al decir que de la lectura de esa cláusula se desprende una quiebra en el equilibrio entre las partes al establecer que en caso de resolución la entidad vendedora ha suyo el 50% de las cantidades que hubiere satisfecho el comprador y en contra de lo alegado por la demandante, no se aprecia reciprocidad en cuanto a la penalidad en caso de incumplimiento por la entidad vendedora al establecerse a cargo de la vendedora la devolución de las cantidades percibidas a cuenta más el 4% de interés sobre las mismas.”

Quinto. Como ha señalado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos, de Málaga de 2 de mayo de 2002:

“Respecto a la traslación al comprador de la obligación del pago del impuesto de plusvalía, el art. 10.1.c.3 de la Ley 26/1984, esto es, que se trata de una cláusula abusiva en el sentido descrito en la norma.

En este sentido, la D.A. de la Ley 26/1984, añadida por la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación, en relación a lo que ‘en todo caso’ debe considerarse cláusula abusiva, establece en su núm. 22, que lo es «la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).”

No obstante, establece la propia disposición que “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”.

No se establece una lista tasada de cláusulas abusivas y de la simple lectura de la antes transcrita puede deducirse sin lugar a dudas, que además de los gastos de escritura también la extensión al comprador de gastos tributarios que por ley corresponden al vendedor, constituye una cláusula abusiva, teniendo en cuenta la repercusión económica de la actividad realizada, el carácter de bien esencial de la vivienda y el número de las ofertadas.

Frente a lo anterior no cabría alegar la no vigencia de la Ley 7/98, al momento de la obtención de la documentación y en definitiva de la constatación de los hechos que dieron lugar a la incoación pues dicha norma no hizo sino incorporar al ordenamiento la Directiva europea 93/13, y es sabido que hay obligación de interpretar el derecho nacional a la luz de la letra y finalidad de la directiva siempre que la interpretación sea posible.

La sola inclusión de la cláusula que se analiza y que se estima abusiva en concordancia con la normativa y Directiva citada, es suficiente en orden a la tipificación de la infracción y a la determinación de la culpabilidad de la actora.

Aunque la documentación examinada sea en realidad un borrador de contrato, lo que la Ley 26/84, califica como infracción en su artículo 10.1.c) es la utilización de cláusulas abusivas en las ofertas o promociones de productos, y será infractora la conducta de inclusión de cláusula abusiva también en el momento previo a la contratación individual, pero es que además examinado el cuerpo de borrador no parece que se trate de cláusula que sea objeto de negociación individual sino más bien se trata de un modelo de contrato pendiente únicamente de firma”.

Por su parte el artículo 105 de la Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales establece que:

“El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.”

Y el artículo 107, por su parte, que:

“1. Es sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente:

a) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título lucrativo, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria (RCL 1963, 2490), que adquiera el terreno o a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate.

b) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria (RCL 1963, 2490), que transmita el terreno, o que constituya o transmita el derecho real de que se trate.”

Sexto. Respecto a lo de la fecha de entrega, lo que se imputa es que simplemente no se fijaba.

Séptimo. En el contrato, no consta que se cumple la obligación de que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual; el art. 7 del R.D. 515/1989, de 21 de abril, en relación con el art. 2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, exige tener a disposición del público y de las autoridades competentes copia del documento o documentos en los que se formalizan las garantías entregadas a cuenta, así, el art. 2 citado dispone que:

“En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el art. 1.º de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:

a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la entidad avalista o aseguradora.

c) Designación de la entidad bancaria o caja de ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.”

Y ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, en su Disposición Adicional Primera, titulada “Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción”, cuando dice que:

“La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968, se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.”

Octavo. Respecto a la última alegación, citamos textualmente lo manifestado en el informe al recurso de alzada emitido por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva: “(...) Finalmente, y en lo que concierne a la ausencia de ánimo fraudulento en los defectos constructivos evidenciados y puestos de manifiesto con la prueba pericial aportada, debemos de aseverar que como afirma la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, en su sentencia de fecha 03/07/2000, que dicho fraude no debe ser entendido sólo ‘como engaño taimado o astuto propio de la estafa’ sino que también deben ser incluidos en este concepto, a aquellos defectos que por su claridad no pueden y deben pasar inadvertidos a las partes, y constituyen un evidente incumplimiento contractual, que por su evidencia no puede ser amparados en la impericia de quienes ejecutaron por su encargo y bajo su vigilancia la prestación. Es por ello, que habiéndose acreditado por el informe pericial unido al expediente la diferente calidad, con respecto a la declarada, de los materiales empleados en el suelo y en la carpintería interior de la vivienda del denunciante, procede refrendar la imputación realizada, ya que el dictamen facultativo permite cuando menos deducir una intención fraudulenta en el sujeto agente, que por otra parte no puede ser objeto de prueba directa (en este sentido SJCA núm. 2 de Madrid de fecha 25/04/2001).”

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don José Sierra Holgado, en representación de Metalodiel, S.L. contra la resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva, de fecha referenciada, en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. La Secretaria General Técnica. Fdo.: Isabel Liviano Peña.»

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 16 de julio de 2008.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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