Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 215 de 29/10/2008

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Juan Carlos Márquez Pérez, en nombre y representación de don José María Fernández Alba de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En Sevilla, a 11 de julio de 2008.

Visto el recurso interpuesto y sobre la base de los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Como consecuencia de denuncias formuladas por agentes de la Policía Local de Vélez-Málaga, la Delegación del Gobierno incoó expediente sancionador contra don José María Alba Fernández, titular del establecimiento denominado «Discoteca Bonobos», sito en edificio Plazamar, núm. 4, bajo, de Torre del Mar, por supuesta infracción a lo dispuesto en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante, LEEPP), al hacerse constar en ellas que los días 13 y 14 de abril de 2006 el establecimiento se encontraba abierto al público, quebrantándose la orden de cierre acordada el día 19 de diciembre de 2005, por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga, al comprobarse que desarrollaba la actividad de discoteca careciendo de la preceptiva licencia municipal para ello.

Segundo. Tramitado el correspondiente expediente, por medio de Resolución de fecha 16 de marzo de 2007, el Sr. Delegado del Gobierno en Málaga acordó imponer la sanción de multa por importe de mil quinientos (1.500) euros, como responsable de una infracción tipificada y calificada como muy grave en el artículo 19.9 de la LEEPP, consistente en “celebrar o realizar espectáculos públicos o actividades recreativas durante el período de inhabilitación para los mismos o de suspensión de las correspondientes autorizaciones”, al considerarse probados los hechos objeto de denuncia.

Tercero. Notificada dicha Resolución en fecha 25 de mayo de 2007, el interesado interpone recurso de alzada en tiempo y forma, formulando las alegaciones que constan en él y que se dan por reproducidas en aras del principio de eficacia administrativa.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Consejera realizada por la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso de alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y 115 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

II

El recurrente fundamenta su impugnación en varios motivos que son objeto de examen a continuación:

El primero de ellos niega la comisión de la infracción que se le imputa, afirmando, por el contrario, que en los días en que se produjeron las denuncias no hubo apertura pública del local objeto de este expediente. Tal afirmación queda desmentida por el contenido de las denuncias formuladas y su correspondiente ratificación y gozando de la presunción de veracidad que les confiere el artículo 137.3 de la LRJAP-PAC, según el cual “los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados”. Además de lo anterior, existe en el expediente constancia de las denuncias presentadas por algunos de los vecinos del local, relativas a los ruidos e incomodidades ocasionadas por la actividad que se desarrollaba en él en los mismos y posteriores días a los señalados en las denuncias de la Policía Local. Contra tales evidencias, las simples afirmaciones del interesado en el sentido de que no se ha realizado ninguna actividad pública no pueden prevalecer, sin que las declaraciones escritas aportadas por varias personas que afirman tener amistad con él, todas llevadas a cabo en términos prácticamente iguales, desvirtúen tal presunción de veracidad. En la ratificación de los agentes denunciantes se pone de manifiesto que el local se encontraba abierto al público en general, especificando que en él trabajaban camareros y personal que vigilaba la entrada, y que contradice la afirmación de celebraciones privadas que, por otra parte y debido a la prohibición que pesaba contra la apertura del establecimiento, parecería una conducta temeraria y, en todo caso y de llevarse a cabo, deben cumplir las normas aplicables en materia de orden público, circunstancia que no parece concurrir a la vista de las quejas de las personas que vivían en la proximidad del establecimiento. El hecho de que el titular del establecimiento se dedique habitualmente a esta actividad económica, que fue suspendida por carecer de las autorizaciones administrativas precisas y las denuncias de particulares y los términos en que se redactan las formuladas por los policías municipales, así como la ratificación, privan de toda credibilidad a la negación de los hechos por el interesado y a los testimonios por escrito de los testigos propuestos.

La consideración de la infracción la achaca el recurrente a un “grave error de apreciación de la fuerza actuante, habida cuenta que sin especial indagación, han confundido el sentido y finalidad de presencia de personas en dicho establecimiento, teniendo en cuenta que el acuerdo de Junta de Gobierno Local en modo alguno establece la prohibición de utilizar dicho establecimiento con fines exclusivamente privados, siendo la prohibición de apertura pública”. Pero no es esta interpretación la que debe prosperar en la resolución del presente recurso, pues el Órgano sancionador ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes y acreditadas en el expediente llegando, tras ello, a la conclusión de que se ha producido la infracción. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8.ª, de 29 de mayo (Araz. JUR 2007\32868), en un caso similar, estableció que “... No pueden prosperar las alegaciones que se efectúan en el recurso de apelación referidas a la errónea valoración de las pruebas por parte de la sentencia recurrida, toda vez que, salvo que se evidencie el error o la arbitrariedad, la valoración de los elementos probatorios es de la libre apreciación del Juez de Instancia quien, para ese menester resulta soberano, de forma que no cabe estimar, como sostienen los apelantes, que la sentencia de instancia no tuviese en cuenta el informe del Ayuntamiento de Algete, sino que tras la valoración de esa y del resto de las pruebas, el juzgador de instancia llega a la conclusión de que los hechos de autos no se pueden catalogar como un acto de naturaleza privada y por lo tanto, no permiten la exclusión contemplada...

Por lo tanto, no se trata aquí de ningún error en la apreciación de las pruebas, sino de la libre apreciación y valoración de las existentes por parte del juzgado de instancia lo que, al mismo tiempo, impide que exista infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia alegado por los apelantes ya que éste resulta destruido por las referidas pruebas, por hechos que han sido constatados por funcionarios públicos que gozan de la presunción de veracidad prevista en el artículo 137.3 Ley 30/1992, y artículo 37 de la L.O. 1/92, de Protección de la Seguridad Ciudadana y correctamente valoradas por aquel”.

El segundo de los argumentos se refiere a lo que considera falta de proporcionalidad del importe de la sanción con la entidad de la infracción cometida, entendiendo que lo procedente sería que ésta se fijase en el mínimo, de 300,51 euros, correspondiente a la escala inferior. Tampoco en este caso es posible acoger este motivo de impugnación, pues el hecho de que la tipificación y calificación de la infracción sea de muy grave, y el Órgano sancionador haya optado, en consideración a las circunstancias que concurren, aplicar la sanción correspondiente a las calificadas como grave, no hace exigible que, de las posibles, se aplique la mínima. Es más, puesto que el importe acordado se encuentra en el tramo inferior de las sanciones previstas para las graves, es suficiente justificación de la ponderación utilizada al imponerla, no procediendo su revisión.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso interpuesto por don Juan Carlos Márquez Pérez, en representación de don José María Fernández Alba, contra la Resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Málaga, de fecha 16 de marzo de 2007, recaída en el expediente MA-127/06-EP, confirmándola a todos los efectos.

Notifíquese la presente Resolución al interesado con indicación de los recursos que caben contra ella. La Secretaria General Técnica. Fdo.: Isabel Liviano Peña.»

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Sevilla, 17 de octubre de 2008.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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