Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 19 de 29/01/2009

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a don Juan Manuel Cruz Sánchez, en nombre y representación de Agrupación de Promotores de Punta Umbría, S.A., de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a 7 de noviembre de 2008.

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes

antecedentes

Primero. El Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería dictó la Resolución de referencia, por la que se le impone una sanción de 600 €, tras la tramitación del correspondiente expediente, por hacer publicidad engañosa o subliminal: la empresa ofrece como regalo un lavado gratuito de los vehículos de los clientes que reposten combustible de cualquier tipo y en cualquier cantidad, con la denominación de Promoción Lavado, pero el ticket no contiene indicación alguna del período de vigencia de la oferta, finalizando la promoción el 16.4.2006. Un cliente intenta utilizar dicha promoción y se le deniega.

En cuanto a los fundamentos de derecho, nos remitimos a la Resolución impugnada en aras del principio de economía procesal.

Segundo. Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de alzada en el que, en síntesis, se alegó:

- Que la imputación no es publicidad engañosa, sino una promoción a los usuarios. No se dan las circunstancias que prevé el artículo 4 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

- Que si bien es cierto que el ticket de lavado entregado al consumidor no incluía el período de duración de la oferta, no puede entenderse que fuera con carácter indefinido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Consejera realizada por la Orden de 30 de junio de 2004, para conocer y resolver el presente recurso de alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y 115 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

Segundo. El recurrente en definitiva indica infracción al principio de tipicidad.

Recogido por la CE en el art. 25.1 (principio penal de la tipicidad que como declara reiteradísima jurisprudencia es extrapolable al campo del Derecho Administrativo), en el ámbito de las sanciones administrativas comporta una doble garantía: material, que se refiere a la ineludible necesidad de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes; y formal, relativa al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones.

Con la tipicidad se cumple con la precisa definición de la conducta que la Ley considere sancionable, siendo medio de garantizar el principio de hacer realidad, junto a la exigencia de una lex previa (ley previa), la de una lex certa (ley cierta).

En cuanto a la necesaria concreción de los tipos cabe señalar, como criterio general, que la descripción de los hechos o conductas constitutivas de infracciones administrativas debe ser lo suficientemente precisa como para que quede asegurada la función de garantía del tipo, es decir, que tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes han de quedar predeterminadas mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y las sanciones aplicables. En el mismo orden, también hay que recordar la prohibición, en este campo, de la interpretación extensiva y de la analogía.

Que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias de 8 junio 1981 y 3 octubre 1983 entre otras), como el Tribunal Supremo (Sentencias de 26 abril y 17 julio 1982 por no citar más) han perfilado una doctrina en materia de derecho sancionador, de la que merece destacarse como línea maestra que el principio de tipicidad exige también para su aplicación la plena concordancia de los hechos imputados en las previsiones prácticas aplicables al caso.

Pues bien, analizada la alegación de la recurrente, no existe incumplimiento del principio de tipicidad.

El artículo 4.º de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, establece que “es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios”.

En este precepto se contemplan dos aspectos de la publicidad: uno, referente a la información intrínsecamente considerada, y que comprende no sólo la información que se da a conocer sino, también, a su presentación; y, otra, que supone una información a medias, debido a la ocultación u omisión de datos del producto o servicio, objeto de la publicidad. Es decir, que la “publicidad engañosa” supone falta de veracidad de las características, en general, de un producto o servicio, bien porque no sea verdad, bien debido a que no se dan a conocer datos fundamentales de dicho producto o servicio.

Junto a este requisito “objetivo”, el precepto exige una condición subjetiva, cual es la de que la “publicidad” de esas características induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios.

En este sentido, la Jurisprudencia tiene declarado que “la verdad publicitaria ha de interpretarse más que en riguroso significado metafísico en función del objeto o finalidad publicitaria, para evitar creaciones de publicidad faltas de verdad o deformadas o concebidas en términos inspiradores en el sujeto destinatario de errores sobre aspectos del producto” (STS, Sala 3.ª, 2 febrero 1974).

Por lo tanto, el error en el consumidor debe tener como causa la propia publicidad, y no el autoengaño.

Es lo que sucede en el presente caso, sorprendiendo sobremanera la contumaz persistencia en el argumento contrario de la recurrente.

Vistos los preceptos citados y normas de general y especial aplicación,

RESUELVO

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Antonio Felices Abad, en representación de Estación de Servicio Costa Mediterráneo, S.L., contra la resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Almería, de fecha referenciada en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. La Secretaria General Técnica. Fdo.: Isabel Liviano Peña.»

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 16 de enero de 2009.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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