Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 37 de 24/02/2009

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal a Automática El Aljarafe, de la Resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto por José Luis Maldonado Ramos, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

En Sevilla, a 19 de diciembre de 2008.

Visto el recurso interpuesto y sobre la base de los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. Con fecha 21 de agosto de 2007, don José Luis Maldonado Ramos, titular del establecimiento denominado «Café-Bar El Cuervo», sito en calle La Zorzala núms. 1 y 2 de Villanueva del Ariscal, presentó solicitud de no renovación de la máquina recreativa de tipo B, con matrícula SE007211, propiedad de la empresa operadora Automática El Aljarafe, S.L., al amparo de lo establecido en el artículo 72 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, de Salones Recreativos y de Juego, y del Registro de Empresas de Juego de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 250/2005, de 22 de noviembre (en adelante, RMRASR).

Segundo. El Sr. Delegado del Gobierno en Sevilla, por medio de Resolución de fecha 18 de septiembre de 2007, acordó denegar la solicitud de no renovación por considerar que había sido presentada fuera del plazo hábil que marca el citado artículo 72 del RMRASR, puesto que la autorización de que se trataba tenía su período de vigencia se extendía hasta el 18 de febrero de 2006, por lo que se había prorrogado automáticamente desde esa fecha y por un período de cinco años, es decir, hasta el 18 de febrero de 2011.

Tercero. Consta en el expediente el intento fallido de notificación, a través del Servicio de Correos, llevado a cabo los días 21 y 24 de septiembre de 2007, sin que posteriormente se haya vuelto a intentar en la forma prevista en el artículo 59 de la LRJAP-PAC.

Puesto que en fecha 20 de febrero de 2008, miembros del Servicio de Inspección de la Delegación del Gobierno levantó un acta de notoriedad en el establecimiento objeto de estas actuaciones, puesto que la empresa operadora propietaria de la máquina denunció que se había producido una interrupción unilateral de su explotación, por parte del titular del establecimiento, dicha fecha es la que se considera de notificación de la Resolución ahora recurrida, manifestándolo así el propio Órgano actuante, por lo que entiende que el recurso de alzada, interpuesto al día siguiente, lo fue en tiempo y forma. En él el interesado formula las alegaciones que aquí se dan por reproducidas, en aras del principio de eficacia administrativa.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

El titular de la Consejería de Gobernación es competente para resolver los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones de los Delegados del Gobierno de la Junta de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26.2 j) de la Ley de la Administración de la Junta de Andalucía (Ley 7/2007, de 22 de octubre).

Por Orden de 30 de junio de 2004, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), esta competencia de Resolución de recursos administrativos ha sido delegada en la Secretaría General Técnica.

II

El recurrente fundamenta su recurso en que, para solicitar la no renovación de la máquina recreativa citada, se atuvo estrictamente a las instrucciones recibidas de la Delegación del Gobierno por medio de oficio de fecha 7.10.04 (Ref.ª S.º Juegos y EE.PP/JADV/JCO), cuya copia adjunta y en el que, efectivamente, se indica que «...1. La máquina con matrícula SE007211 propiedad de la empresa Automática El Aljarafe S.L. que tiene autorización de instalación (boletín) para el establecimiento citado con validez hasta el 27.11.2007...», añadiendo que «Le informo igualmente que la vigente normativa reguladora de máquinas recreativas contempla la prórroga automática de las autorizaciones de instalación, salvo que el titular del establecimiento solicite la no renovación de la autorización de instalación durante el tercer mes anterior a su vencimiento. Por tanto y si no desea que se produzca la renovación automática deberá realizar tal solicitud respecto a cada máquina autorizada durante el mes que se indica a continuación. (...) 1. Matrícula: SE007211 durante el mes de agosto de 2007.»

Por tanto, el recurrente presentó su solicitud con arreglo a la información facilitada por el propio Órgano gestor el cual alega, para fundamentar su petición de mantenimiento de la Resolución impugnada, que en el propio documento en el que se facilita la información se hace constar que ésta «se entiende sin perjuicio de rectificación por comprobación documental», por lo que no genera derechos ni expectativas de ellos, por lo que la denegación es perfectamente legal en el caso de que los datos informáticos no coincidan con los reales. Por tanto y puesto que la vigencia de la autorización se extendía hasta el 18 de febrero de 2006, y no se solicitó la no renovación durante el mes de noviembre de 2005, ésta quedó prorrogada automáticamente por un periodo de cinco años más, de conformidad con lo previsto en el ya citado artículo 72 del RMRASR.

A la vista de lo anterior, es necesario hacer constar lo siguiente:

1. En primer lugar y con independencia de la obligación general que corresponde a todo ciudadano de conocimiento de la legalidad y, en especial de los titulares de empresas, de desplegar toda la diligencia necesaria para que el desempeño de su actividad se lleve a cabo conforme a Derecho, lo cierto es que, en el presente caso, el error de la Administración, acreditado mediante la aportación del documento en el que se contiene, fue el determinante de la imposición de una prórroga en una obligación, durante cinco años, gravosa para el interesado y que, a pesar de que la información que se le facilita no pueda ser generadora de derechos a su favor, tampoco debe inducirle a error, acarreándole cargas que no son deseadas por él, al no ejercitar las acciones que pudieran corresponderles sobre la base de una información, facilitada por el propio Órgano que ha de resolver, y que no se corresponde con la realidad. En este sentido habría razones para invocar la doctrina de los actos propios de la Administración, con arreglo a la cual y según la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª (Aranz. RJ 2007\4836) «...Ello obliga a desestimar el recurso es evidente que el razonamiento utilizado por la sentencia, doctrina de los actos propios, es completamente extraño a los motivos de casación esgrimidos. Como se afirma en el segundo fundamento de la sentencia de instancia: «La esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión de consentimiento, es que se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente, entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, y fundamento de un comportamiento voluntario, concluyente e indubitado, de tal forma que defina, de modo inalterable la situación del que lo realiza (STS de 13 de junio de 1989 [RJ 1989, 5538]. En el presente caso el requerimiento del Ayuntamiento de aceptación por el mismo de la obligación de la demandante de ceder el aprovechamiento, es formulado por la misma, compelida por ser una condición impuesta por la Corporación para la concesión de la licencia de obras, por lo que tal requerimiento y obligación contraída, fueron efectuados no a consecuencia de una determinación de libre voluntad a tales efectos, sino que tal expresión de consentimiento fue emitida como un requisito previo al que fue constreñido para obtener licencia de obra, no reuniendo por ello los requisitos, para que tuviera esencia vinculante para la recurrente. Ello con independencia de que tal requerimiento se hubiera realizado o no conforme a un modelo proporcionado a la actora por la Corporación demandada; evidenciando las actuaciones practicadas que efectivamente fue el Ayuntamiento quien confeccionó el modelo, así en vía administrativa no lo niega, en el documento 10 de los acompañados a la demanda, aparece casi borrado un sello de registro del Ayuntamiento, el propio contenido del requerimiento, la demandante para cumplir tal obligación no necesitaba del requerimiento, basta con haber ofrecido por escrito el cumplimiento de la misma.» Por tanto, en el presente caso, era evidente que la información inexacta facilitada por la propia Administración gestora, a requerimiento del interesado, ha propiciado el mantenimiento, por un periodo de cinco años, de una relación comercial no querida por él, por lo que es preciso evitar el perjuicio sufrido, sin que pueda servir de excusa la salvedad de que la información se facilita «sin perjuicio de rectificación por comprobación documental». Si los datos de que dispone la Administración son erróneos, las consecuencias que tales deficiencias acarreen no debe sufrirlas el administrado.

2. Existe, además, una segunda circunstancia que es preciso tener en cuenta: El artículo 76 del RMRASR, prevé en su apartado 1 que «La autorización de instalación de máquinas recreativas y de azar, se extinguirá por las causas siguientes: ...d) Por el transcurso del periodo de vigencia de la autorización de instalación sin haberse obtenido su renovación en los términos previstos en el presente Reglamento», añadiendo el apartado 2 del mismo artículo que «para declarar la extinción de la autorización en los supuestos señalados en las letras d), e), f) y g) del apartado anterior, la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía correspondiente iniciará el oportuno procedimiento, en el que se dará audiencia a las partes interesadas y practicará las actuaciones y pruebas que se consideren necesarias, dictando Resolución que deberá ser notificada a las partes dentro de los tres meses siguientes a la fecha de iniciación de procedimiento. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiese dictado y notificado la correspondiente Resolución, se entenderá extinguida la autorización de instalación.»

Del examen del expediente tramitado se desprende que éste tuvo inicio con la solicitud de no renovación, presentada el 21 de agosto de 2007; dictada la Resolución que ahora se impugna el 18 de agosto siguiente, queda constancia de intentos de notificación por correo los días 21 y 24 de septiembre de 2007, que luego no fueron reiterados ni utilizadas las otras posibilidades que la LRJAP-PAC prevé para completar el trámite de notificación de las resoluciones. De esta forma se llegó a la fecha de 20 de febrero, día en que se llevó a cabo un acta de notoriedad, a solicitud de la empresa operadora propietaria de la máquina, que había denunciando la interrupción unilateral de su explotación, momento en que el Sr. Maldonado Ramos tuvo conocimiento de la negativa de la solicitud, y que la Delegación del Gobierno consideró como tal notificación, dando por buena la interposición del recurso de alzada al día siguiente. Por tanto, puede entenderse que no se ha completado el trámite necesario de notificación de la Resolución ni se han llevado a cabo las acciones necesarias para ello, por lo que el interesado está en su derecho de entender que se ha producido el efecto del silencio administrativo previsto en el precepto antes citado. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, dictada en interés de Ley, en fecha 7 de octubre de 2002 (Aranz. RJ 2002\9278) ha mantenido que «No puede compartirse la tesis de la Administración de que el retraso o demora en la publicación no es imputable al Ayuntamiento, pues la última de las notificaciones intentadas de la propuesta de Resolución tiene lugar el 18 de febrero de 2000 y no es hasta el día 23 de marzo de 2000 cuando se dicta la Resolución de trámite acordando la publicación en el Boletín Oficial y el edicto no se publica hasta el día 31 de marzo de 2000.

Es, por lo tanto, la propia Administración demandada la que demora en más de un mes la remisión de los edictos al Boletín. En todo caso, éstas son cuestiones que no afectan al interesado, el cual se encuentra con que la Administración ha demorado más de cuatro meses la notificación de la propuesta de Resolución», añadiendo que «en todos los casos se parte del principio de exigir una comunicación externa al ámbito administrativo de los actos que impiden los efectos favorables al administrado que se infieren del retraso en la tramitación de los expedientes, en aras de un principio de certeza y seguridad jurídica. La proyección exterior del acto no sólo permite al administrado tener conocimiento seguro e inmediato de si ha transcurrido o no el plazo del que depende su situación jurídica, sino que evita la sospecha de que la Administración pueda haber cumplido dicho plazo en el plano formal de la datación de los actos, pero no en el terreno real de la producción material de los mismos.»

Por todo lo anterior, vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

R E S U E L V O

Estimar el recurso interpuesto por don José Luis Maldonado Ramos, contra la Resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Sevilla, de fecha 18 de septiembre de 2007, recaída en expediente S72-57/2007, dejándola sin efecto y declarando la extinción de la autorización de instalación de la máquina recreativa con matrícula SE07211 para el establecimiento público «Bar El Cuervo», de Villanueva del Ariscal.

Notifíquese la presente Resolución al interesado con indicación de los recursos que caben contra ella. La Secretaria General Técnica. Fdo.: Isabel Liviano Peña.

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes Órganos Judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 10 de febrero de 2009.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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