Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 78 de 23/04/2010

Expte. S-EP-SE-000076-08.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a don José Miguel Losada López, en nombre y representación de Hispano Habana, S.L., de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«Visto el recurso interpuesto y sobre la base de los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Con fecha 11 de marzo de 2008 se recibe en el Servicio de Juego y Espectáculos Públicos de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla hoja de reclamación firmada en fecha 26.1.2008 por don Alfredo Jesús Martínez Luque, contra “Hispano Habana, S.L.”, titular del establecimiento público denominado “Discoteca B3”, sito en avenida de España-Glorieta Comunidad Autónoma de Aragón, núm. 1, en Dos Hermanas, en la que denuncia “discriminación social y de género” en el acceso a él.

En escrito de contestación remitido al reclamante, el representante de la empresa titular del establecimiento afirmaba que “para la entrada se requiere, o bien carnet de socio debidamente cumplimentado, o el abono de entrada establecido por la empresa explotadora de la discoteca”.

Tramitado el correspondiente expediente, con fecha 3 de marzo de 2009 la Delegación del Gobierno acordó imponer la sanción de multa por importe de mil (1.000) euros, como responsable de una infracción tipificada y calificada como grave en el artículo 20.9 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante, LEEPP), consistente en “la utilización de las condiciones de admisión de forma discriminatoria, arbitraria o con infracción de las disposiciones que lo regulan, por parte de los titulares o empleados de los establecimientos destinados a espectáculos públicos o actividades recreativas”, en relación con el artículo 6.c) del Reglamento General de Admisión de Personas en los Establecimientos de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por Decreto 10/2003, de 28 de enero (en adelante, RGA), según el cual queda prohibido establecer, entre otras, las condiciones específicas de admisión que “... discriminatoriamente establezcan condiciones de admisión con base a la obtención previa de invitaciones o carnets expedidos por el titular del establecimiento público.”.

Segundo. Notificada dicha resolución en fecha 11 de marzo de 2009, el interesado interpone recurso de alzada en fecha 3 de abril siguiente, formulando las alegaciones que constan en él y que se dan por reproducidas en aras del principio de eficacia administrativa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Es competente para resolver el presente recurso el Consejero de Gobernación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 26.2.j) y 115.1 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (en adelante, LAJA), en relación con el Decreto 164/2009, de 19 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación.

En virtud de los artículos 101 y 102 de la LAJA, la presente resolución la adopta la Secretaria General Técnica por delegación conferida a través de la Orden de la Consejería de Gobernación de 30 de junio de 2004 (BOJA núm. 140, de 19 de julio).

Segundo. El motivo de impugnación que alega el recurrente se refiere a lo que considera inexistencia de pruebas de la infracción, en los siguientes términos:

“El presente expediente sancionador se inicia sobre la base de que en la carta remitida por la empresa al reclamante en cumplimiento de la legislación, el representante de la empresa titular de la discoteca reconoce que ‘para la entrada se requiere, o bien, carnet de socio debidamente cumplimentado, o el abono de entrada establecido por la empresa explotadora de la discoteca’. Entiende la administración que tal contestación supone reconocimiento por la empresa de la exigencia de carnet de socio, suponiendo ello utilización de condiciones de admisión de forma discriminatoria y arbitraria, infringiendo con ello lo preceptuado en el art. 20.9 de la Ley 13/1999, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

En la carta enviada al reclamante no se reconoce que se exija carnet de socio. El reclamante, en ningún caso manifiesta que se les haya impedido la entrada por ‘no tener carnet de socio’. La reclamación se formula por cuanto según el reclamante se le exige tener más de 21 años de edad, sin que conste tal afirmación acreditada en el expediente. En la citada carta se le explica las condiciones generales de acceso al local y por tanto los motivos ‘generales’ por los que se les puede impedir el acceso al local que son los siguientes:

1. Restricción del acceso a la Sala de más público, al estar el aforo permitido completo.

2. Pago de la entrada por el importe establecido por la empresa.

3. En celebraciones de eventos en días concretos y para determinados grupos concertados, se podían llevar a cabo fiestas de carácter privado, no público, a cuyo efecto se expedían determinados carnets o invitaciones a los organizadores (actualmente tal posibilidad ha sido suprimida)...”

Examinadas las actuaciones practicadas, es lo cierto que, realmente y tal como afirma el recurrente, no existe una constatación del hecho infractor concreto más allá de la reclamación presentada, en la que, en el apartado correspondiente a “Hechos Reclamados”, se hace constar “Discriminación social y de género”. Es esta una expresión ambigua de difícil interpretación que no es especificada en el acto de la reclamación, ni posteriormente en la tramitación del procedimiento. Ni el Sr. Martínez López ni la empresa reclamada indican el motivo exacto por el que se le impidió el acceso a la Sala y las circunstancias que concurrieron para que tales hechos sucedieran.

Aunque en dicho escrito se hace indicación de que “... para la entrada se requiere, o bien, carnet de socio debidamente cumplimentado, o el abono de entrada establecido por la empresa explotadora de la Discoteca...”, de ello no puede deducirse el motivo concreto por el que se denegó el acceso al establecimiento. El artículo 6.c) del RGA prohíbe establecer las condiciones específicas de admisión que “... discriminatoriamente establezcan condiciones de admisión con base a la obtención previa de invitaciones o carnets expedidos por el titular del establecimiento público”, y con ser contrario a la legalidad la afirmación contenida en la respuesta de la reclamación, como uno más de los supuestos posibles de inadmisión, de ello no puede deducirse, por ser contrario a los principios que rigen la potestad sancionadora, que esa fuese la causa de la reclamación, entre otras cosas porque ni el propio Sr. Martínez López lo ha hecho constar así.

En el supuesto presente no existe un acta levantada por funcionario con condición de autoridad, a la que se pueda atribuir la presunción de veracidad establecida en el artículo 137.3 de la LRJAP-PAC y el hecho infractor sólo puede determinarse mediante la correspondiente actividad probatoria que deje claramente constatado si ha tenido lugar y su carácter contrario a la legalidad vigente. El artículo 129.2 de la LRJAP-PAC prevé que “Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán determinadas por Ley”, añadiendo el apartado 4 que “Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica”; por su parte el artículo 4.1 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “Sólo se podrán sancionar infracciones consumadas y respecto de conductas y hechos constitutivos de infracciones administrativas delimitadas por ley anterior a su comisión...”. En el caso que nos ocupa, no ha quedado acreditada la comisión del hecho infractor, por lo que, de conformidad con lo anterior, no sería posible imponer la sanción correspondiente.

De forma correlativa al anterior argumento, entiende que no existe posibilidad de sancionar una conducta en la que no existe culpabilidad, a título de dolo o culpa, no existiendo en nuestro ordenamiento la responsabilidad objetiva. Habiéndose pronunciado ya este Órgano revisor sobre la inexistencia de prueba de conducta sancionable, no cabe entrar en la discusión sobre la existencia de responsabilidad.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª, de 15 de mayo de 2009 (Aranz. JT 2009/1076) se ha manifestado en el sentido siguiente:

“Quinto. En palabras de la STC 46/1990, de 26 de abril, ‘toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo, y certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos, de manera que el art. 24.2 de la Constitución rechaza tanto la posibilidad presunta y objetiva como la inversión de la carga de prueba en relación con el presupuesto táctico de la sanción’...”, añadiendo que “... Es imprescindible, pues ‘una motivación específica en torno a la culpabilidad o negligencia y las pruebas de las que esta se infiere’, tal como proclama la STC 164/2005, de 20 de junio de 2005 (RTC 2005/164), Razonamiento Jurídico 6, in fine: ‘Cabe apreciar la vulneración constitucional alegada en la demanda de amparo cuando, como aquí ocurre, se impone la sanción por el mero hecho de no ingresar, pero sin acreditar la existencia de un mínimo de culpabilidad y de ánimo defraudatorio extremo del que en la resolución judicial viene a prescindirse pese a tratarse de un supuesto razonablemente problemático en su interpretación. En efecto, no se puede por el mero resultado y mediante razonamientos apodícticos sancionar, siendo imprescindible una motivación específica en tomo a la culpabilidad o negligencia y las pruebas de las que esta se infiere’”.

Entiende esta Secretaría General Técnica que los principios sancionadores contenidos en la sentencia transcrita son plenamente aplicables al presente caso, fundamentando aún con más claridad la resolución del presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones concordantes y de general aplicación,

RESUELVO

Estimar el recurso interpuesto por don José Miguel Losada López, en representación de «Hispano Habana, S.L.», contra la resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, recaída en expediente SE-76/08-EP, y en consecuencia revocar la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución con indicación de los recursos que procedan. La Secretaria General Técnica. Fdo.: Isabel López Amesto.»

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sevilla, 6 de abril de 2010.- La Secretaria General Técnica, Isabel López Arnesto.

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