Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 212 de 06/11/2017

Procedimiento: Despido Objetivo Individual 403/2017. Negociado: P.

NIG: 2906744S20170005264.

De: Don Felipe Nicolás López Acosta.

Abogado: Don Francisco Jesús Hurtado Herrera.

Contra: Don Magnus Joakin Ekstrom y Fogasa.

EDICTO

El/La Secretario/a Judicial del Juzgado de lo Social núm. Seis de Málaga.

HACE SABER

Que en este Juzgado se sigue el procedimiento núm. 403/2017, sobre Despido Objetivo Individual, a instancia de don Felipe Nicolás López Acosta contra don Magnus Joakin Ekstrom y Fogasa, en la que con fecha se ha dictado Auto que sustancialmente dice lo siguiente:

Sentencia núm. 304/2017

En Málaga, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

Vistos por doña Victoria Gallego Funes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Seis de Málaga, los precedentes autos número 403/2017 seguidos a instancia de don Felipe Nicolás López Acosta, asistido por Letrado Sr. Hurtado Herrera, frente al empresario don Magnus Joakin Ekstrom, que no comparece, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal sobre despido nulo, y subsidiariamente improcecente.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 24.4.2017 tuvo entrada en el Decanato, siendo repartida a este Juzgado, demanda suscrita por la parte actora, en las que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

Segundo. Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, tuvieron lugar el día 17.7.2017, al que compareció la parte demandante y el Ministerio Fiscal en la forma indicada en el encabezamiento, no compareciendo la demandada a pesar de estar debidamente citada.

En fase de alegaciones, la parte actora se afirma y ratifica en su demanda, practicándose a continuación las pruebas propuestas y admitidas: documental y testifical.

En conclusiones la parte actora sostuvo sus puntos de vista y solicitó de este Juzgado se dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones. El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de la petición de nulidad, por los motivos que constan en la videograbación.

Tercero. En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales, salvo el sistema de plazos para señalar, dada la carga de trabajo del presente Juzgado.

HECHOS PROBADOS

Primero. El actor, provisto de NIE núm. X-6635068-M ha venido prestando servicios para la empresa demandada, con antigüedad 23.11.2016, categoría Peón de la construcción y un salario último de 1.410,44 de euros/mes brutos prorrateados (bases cotización de certificado de empresa).

Segundo. El iter contractual entre las partes ha sido el siguiente: Contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado: Obra calle Rincón de la Victoria, 2, de Nerja, Puertas del Mar, 7, Nerja, calle Limonero 22 (documento 1).

Tercero. El actor trabajador ha prestado servicios, además, en las obras nave Castillo Alto, Lucena, Urba Vinamar, Balcón del Mar, Miami, Almijara, Corrijo Torrox, Núñez de Balboa, y Urb. Fuente del Sol (documentos 2 a 10 y testifical).

Cuarto. En fecha el actor 3.3.2017 inicia un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, que es comunicado al empresario (documento 24 y testifical).

Quinto. En fecha 7.3.2017 el actor recibe mensaje en su teléfono móvil procedente de la TGSS con el siguiente contenido: «tramitada baja en fecha 01/03/2017 eb EKSTROM MAGNUS.JOAKIM».

Se da por reproducido el contenido del mensaje al constar aportada por la parte actora como documento 23.

Sexto. En fecha 29.3.2017 se presenta papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación en fecha 21.4.2017 con resultado intentado sin efecto, no constando citación del demandado.

FUNDAMENTOS JURíDICOS

Primero. De acuerdo con lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS, ha de establecerse que los hechos no han sido controvertidos, y de la documental aportada por la parte actora en la que se refleja la existencia de la relación laboral y la extinción de la misma, así como de la testifical reseñada.

El salario probado a efectos de despido se deduce de las bases de cotización de las nóminas aportadas, concretamente la anterior al despido, al no haber probado el actor el percibo del salario a que se alude en el hecho primero de la demanda.

Segundo. Se alega por la parte actora que el despido es nulo en tanto que discriminatorio, por haber sido despedido por haber iniciado un proceso de IT. Sin embargo, la jurisprudencia entre las que destaca la sentencia del TS de fecha 13.2.2008, desvincula la situación de despido por motivo de la situación de incapacidad temporal de la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 de la CE. Así, la citada sentencia establece que «Partiendo de tales hechos la sentencia de instancia declaró nulo el despido de la trabajadora, pronunciamiento que fue confirmado por la de suplicación y, formulado contra ésta recurso de casación para la unificación de doctrina, el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de mayo de 2005 EDJ 2005/108922 (que es la de contradicción) estableció «Cierto es que en el supuesto hoy enjuiciado no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio. Debe, por tanto, concluirse que no existió vulneración de derechos fundamentales de la demandante cuando fue despedida por motivos inexistentes, apareciendo que la causa fue la baja por incapacidad temporal que precedió al despido lo que conduce la inaplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 y a la consiguiente declaración de improcedencia del despido prevista en el propio precepto».

En base a lo expuesto, el motivo de nulidad debe ser desestimado.

Atendiendo a la petición subsidiaria, el despido debe considerarse improcedente, fundamentalmente y en primer lugar, en tanto que no se justifica por la parte demandada la naturaleza temporal del contrato, una vez impugnado por la parte actora, la cual ha justificado que la prestación de servicios ha excedido del objeto del contrato.

Por ello, la relación laboral es indefinida y, no habiendo sido acreditada causa de extinción ni cumplido con los requisitos formales por parte del empresario, el despido ha de considerarse improcedente.

Tercero. Las consecuencias jurídicas del despido improcedente vienen contempladas en el art. 56 y 57 ET.

El empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, sin perjuicio de lo dispuesto en la disp. trans. 5.ª R.D.L. 3/2012, de 10 febrero, que establece que «2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior.

El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Atendiendo a lo expuesto, la indemnización que corresponde al demandante asciende 510,08 euros.

Cuarto. A tenor de lo prevenido en el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de suplicación, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

F A L L O

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Felipe Nicolás López Acosta frente al empresario don Magnus Joakin Ekstrom, sobre despido, debo declarar y declaro la Improcedencia del mismo condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y condenando igualmente a la empresa demandada a que, a su opción, readmita a la demandante, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido realizado en fecha 7.3.2017 con abono de salarios de tramitación que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o bien le indemnice con la suma de 510,08 euros, debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss. del TRLPL; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de este Juzgado, o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300,00 € en la CC, del referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la dicta en su fecha, de lo que doy fe.

Y para que sirva de notificación en forma a don Magnus Joakin Ekstrom, cuyo actual domicilio o paradero se desconocen, libro el presente Edicto que se publicará en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía con la prevención de que las demás resoluciones que recaigan en las actuaciones le serán notificadas en los estrados del Juzgado, salvo las que deban revestir la forma de autos o sentencias o se trate de emplazamientos y todas aquellas otras para las que la ley expresamente disponga otra cosa.

En Málaga, a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.- El/La Secretario/a Judicial.

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