Memoria 2024. TARCJA

MEMORIA DEL TARCJA 2024 184 derecho de carácter preclusivo en el procedimiento de contratación, es decir, el error en la cumplimen- tación de un documento del que dependa el acceso no convierte en no confidencial lo que podría serlo. Existiendo el derecho al acceso sobre determinada información y su posibilidad de limitación, y en con- creto sobre la oferta de un licitador, el hecho de no haber sido diligente en la cumplimentación de un determinado anexo, no determina la inexistencia del derecho, esta falta de diligencia, o el error material no supone que pueda ser considerada como el dere- cho del órgano de contratación a poder revelar do- cumentos o informaciones que suponen una ventaja competitiva para la empresa, y que ésta mantiene en secreto porque de ser conocidas por la competencia se perdería esa ventaja. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 14 de febre- ro de 2008 1 (Asunto C450/06, VAREC S.A. contra el estado belga) así lo ha recogido. Esas ventajas indus- triales o comerciales, no es proporcionado preten- der que puedan perderse por un simple olvido, pues las empresas con seguridad han invertido esfuerzo en capital humano y material. Una participación en una licitación pública no puede implicar, por el mero hecho de un olvido, el riesgo de ir en provecho de la competencia si se hiciera público, pues no solo se perjudica para la licitación en curso, sino también tiene alcance para el futuro, pudiéndose perjudicar posteriores licitaciones desalentando la concurren- cia en el futuro ante el riesgo de poder perder el secreto de una información sobre la que se basa la buena marcha económica de una empresa. El deber de confidencialidad de las ofertas del artículo 133.1 LCSP, no alcanza sólo al órgano de contratación, sino también a sus servicios dependientes, lo que incluye a la mesa de contratación y al resto de órganos con- sultivos o auxiliares que intervienen en el expedien- te. En este sentido, vincula incluso en vía de recurso especial enmateria de contratación, de tal modo que el Tribunal cuando conoce de un recurso en materia de contratación debe garantizar adecuadamente la confidencialidad de las propuestas de los licitadores y el secreto de dicha información. Resulta por tanto adecuado que el Tribunal correspondiente requiera al órgano de contratación la manifestación expresa sobre las declaraciones de confidencialidad si éstas no constan en el expediente. Todos estos motivos suponen que se deba ser especialmente proactivo para que los licitadores manifiesten expresamente qué documentos de la oferta que presentan los li- citadores deben ser tratados como confidenciales y por qué han de tener esa consideración, de tal modo que en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario. De este modo debe existir una justificación suficiente del sacrificio realizado por cada licitador, el que solicita el acceso, y el que se opone al mismo; pues ni el principio de confidencia- lidad es absoluto, ni tampoco lo es el de publicidad. Sí tiene derecho el licitador, al que se le restringe, a una motivación sobre la denegación parcial o com- pleta de acceso al expediente. En general, estos criterios se vienen manteniendo desde la Resolución 326/2016, de 22 de diciembre y se puede consultar en resoluciones más recientes como la 353/2021, de 30 de septiembre y la 87/2022, de 18 de marzo. En este sentido y como ya se indicó en la citada Re- solución 353/2021, corresponde a la empresa licita- dora declarar la confidencialidad, pero, el órgano de contratación (y este Tribunal) no está vinculado ab- solutamente por esta declaración sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un ade- cuado equilibrio de los derechos de las licitadoras. El contrapeso a esta facultad se encuentra en la motiva- ción, en que se expliquen las razones por las que se