Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 195 de 06/10/2006

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente José García Durán de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En Sevilla a 30 de junio de 2006.

Visto el recurso de alzada interpuesto y sobre la base de los siguientes antecedentes

Primero. Por resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, de fecha 12.1.2005, recaída en el procedimiento sancionador núm. MA-38/04-MR, se estima probado que en el establecimiento denominado "Peña Diana, Sociedad Federada de Caza y Pesca", sita en C/ San Vicente, 52, de Fuengirola (Málaga), se encontraba instalada el día 10.5.2004 la máquina recreativa tipo "B", modelo "Oro del Faraón", careciendo de documentación y de placas de fábrica.

En consecuencia, se imputa al titular del establecimiento una infracción calificada como grave en el artículo 29.1 de la Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía en relación con el artículo 53.2 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar aprobado por Decreto 491/1996, de 19 de noviembre de 1996, imponiéndole una sanción de multa por importe de 4.508 E, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la falta, recogidas en los artículos 31 de la citada Ley y 55 del mismo Reglamento.

Segundo. Contra la anterior Resolución, interpuso recurso de alzada, en el que, en síntesis, alegó:

Que tienen alquilado la explotación del bar, no siendo propietarios ni del inmovilizado ni de la máquina de juego por la que se impone la sanción.

Que la máquina aunque enchufada a la red se encontraba apagada, pues nunca la han tenido en funcionamiento, fueron los agentes intervinientes los que la encendieron y dijeron que funcionaba.

Que desconocían que la maquina estuviera enchufada, no obstante en el momento de la inspección no estaba encendida.

Que no le ha sido notificada la apertura del expediente.

Que considera la cuantía de la sanción excesiva al no existir perjuicio económico para la Administración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Corresponde a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Gobernación la competencia para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4.3.a) de la Orden de la citada Consejería, de 30 de junio de 2004, por la que se delegan competencias en distintos órganos de la misma (BOJA núm. 140, de 19 de julio).

Segundo. La responsabilidad por la infracción imputada no se le atribuye a don José García Durán por el hecho de ser titular de la máquina, sino por ser el titular del negocio que se desarrolla en el establecimiento, según consta en el acta de denuncia. Así, el artículo 53.2 del Reglamento, que se aplica en la resolución, considera como infracción grave: "Permitir o consentir, expresa o tácitamente, por el titular del negocio que se desarrolla en el establecimiento, la explotación o instalación de máquinas de juego careciendo de la autorización de explotación o de la de instalación". Por su parte, el artículo 57 del Reglamento establece que a tenor de lo dispuesto en el artículo 31.8 de la Ley 2/1986 de las infracciones que se produzcan en los establecimientos serán responsables las empresas titulares de las máquinas de juego objeto de la infracción, sin perjuicio de la responsabilidad del titular del negocio por las infracciones que le fueran imputables. En consecuencia procede rechazar el primer motivo de impugnación de la resolución sancionadora.

Tercero. El recurrente argumenta que la máquina se encontraba apagada, sin que acredite esta afirmación por ningún medio de prueba que contradiga la presunción de veracidad que atribuye el artículo 137 de la Ley 30/1992 a los hechos constatados por funcionarios en documento público. En este caso, en el acta de la Unidad de Policía adscrita a la Junta de Andalucía, de fecha 10.5.2004, se recoge que la máquina se encontraba conectada y en funcionamiento, lo que tiene presunción de veracidad.

En la tipificación de la infracción, objeto del recurso, el Reglamento de Máquinas en el artículo 53.1, se refiere a la explotación o instalación, en cualquier forma, careciendo de alguna de las autorizaciones, por lo que, aun cuando se admitiera el hecho de que se encontraba apagada, seguiría existiendo la infracción, puesto que la máquina denunciada se encontraba instalada, con lo que concurre el presupuesto para la aplicación del enunciado del referido artículo. En este sentido la sentencia núm. 32/1994 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 24 de enero, una vez constatado que la máquina se encontraba dentro del salón recreativo "... resulta irrelevante, por tanto, que la máquina permaneciera o no conectada a la red eléctrica, por cuanto que lo que se tipifica es precisamente la instalación en el local".

Cuarto. Sobre la falta de proporcionalidad de la cuantía de la sanción, debe considerarse que la máquina tenía borrado el número de serigrafía y carecía de placa de identidad y de cualquier clase de documentación, por lo que, como se dice en la resolución sancionadora, la ilegalidad de esta es absolutamente manifiesta, no obstante, a tenor de los criterios establecidos por la Dirección General de Espectáculos Públicos y Juego se califica como grave sancionándose dentro de las cuantías previstas por el artículo 55 del Reglamento para esta clase de infracciones.

Alega el recurrente, como única circunstancia de atenuación de su responsabilidad y motivo de disminución de la cuantía impuesta, la carencia de perjuicios para la Administración. Esta circunstancia debe ser rechazada pues la ausencia de matricula supone la ausencia de pago de la correspondiente tasa fiscal, lo que supone un perjuicio económico, que debe tenerse en cuenta, de conformidad con el artículo 131 de la citada Ley 30/1992, para fijar la sanción, además de otras circunstancias, para evitar que la comisión de la infracción no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de la norma.

Quinto. Respecto de la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento, consta en el expediente que esta se intentó mediante el Servicio de Correos, por dos veces, en el lugar donde radica el establecimiento, los días 18 y 21 de julio de 2004 (por error en la resolución figura el año 2003), resultando ausente el destinatario, por lo que en virtud del artículo.5 de la mencionada Ley 30/1992 se procedió al anuncio en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía y en el tablón de edictos del Ayuntamiento. Por consiguiente, también debe rechazarse la alegación relativa a la notificación.

Vistos los preceptos citados, y demás disposiciones concordantes y de general aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don José García Durán, contra la resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, de fecha referenciada, en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Notifíquese al interesado con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo.: Rafael

Cantueso Burguillos."

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.

Sevilla, 22 de septiembre de 2006.- El Jefe de Servicio de Legislación, Manuel Núñez Gómez.

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