Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 87 de 19/9/1986

Vistas las actuaciones practicadas en el expediente nº 85/1379, seguido en el Servicio del Juego y de Espectáculos Públicos de la Dirección General de Política Interior de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía a Don Andrés Rodríguez Rodríguez, con D.N.I. nº 28.189.146, domiciliado en Barcelona, calle Prim núm. 141, y

Resultando: Que la Dirección General de Política Interior acordó, con fecha 28 de agosto de 1985, incoar expediente con arreglo a lo preceptuado en el Título VI, Capítulo II, de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo, para determinar las responsabilidades en que hubiera podido incurrir Don Andrés Rodríguez Rodríguez como fundador de la entidad Prodiecu S.A., nombrando al mismo tiempo instructor y secretario de dicho expediente.

Resultando: Que la incoación del expediente fue notificada al interesado así como al instructor y secretario, que aceptaron los nombramientos.

Resultando: Que con fecha 11 de octubre de 1985 fue notificado al interesado el Pliego de Cargos que le formulaba el instructor del expediente, imputándosele los siguientes: "1º. Asociarse para fomentar la práctica de los juegos de suerte, envite o azar, al margen de las normas o autorizaciones legales, lo que infringe lo establecido en el artículo

10.1. c) del Decreto 444/1977, de 11 de marzo, por el que se dictan normas complementarias del Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de juegos de suerte, envite o azar y de las apuestas, lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 10.2.a) del mencionado Decreto 444/1977 puede ser sancionado con multa de hasta 5.000.000 de pesetas o multa de hasta el duplo de la totalidad de los beneficios ilegalmente obtenidos, sin límite de cuantía máxima y 2º. Tenencia para la venta y distribución no autorizada de boletos, asimismo no autorizados, por medio de la Entidad PRODIECU S.A., de la que el interesado es administrador único, lo que implicaría infracción de los artículos 2.2 y 12 del Real Decreto

1067/1981, de 24 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Juego mediante boletos, faltas tipificadas como muy graves en el artículo

18.4.c), d) y g) del citado Reglamento y que pueden ser sancionadas con multa de hasta 5.000.000 Pts", significándole "que de conformidad con lo prevenido en el artículo 136.3 de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo, podrá contestar los cargos que se le imputan en el plazo de ocho días a partir del siguiente al que se practique esta notificación".

Resultando: Que no consta en el expediente descargo alguno ante el anterior citado pliego de cargos.

Resultando: Que con fecha 24 de octubre de 1985 el instructor del expediente acordó, mediante Providencia, y de conformidad con lo establecido en los artículos 88 y 91 de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo, dar vista de lo actuado al interesado, abriendo período probatorio para que aportara el expediente cuantos medios probatorios convinieran a su derecho, lo que fue notificado al interesado con fecha 11 de noviembre de 1985.

Resultando: Que con fecha 26 de noviembre de 1986, transcurrido el plazo de ocho días establecido en el artículo 136.3 para este trámite, se recibió escrito fechado en Barcelona el 25 de noviembre de 1985, acompañado de los siguientes documentos, en sus propios términos: "a) Fotocopia legalizada de la escritura pública de constitución de la entidad PRODIECU S.A.; b) Fotocopia legalizada del convenio concertado entre la entidad PRODIECU S.A. y la Asociación de Empleo al Minusválido (APEM); c) Fotocopias legalizadas de los modelos TC-1 y TC-2 de las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social; d) Fotocopia legalizada del libro de matrícula de la Empresa Mercantil PRODIECU S.A.; e) Certificación de movimientos contables de las Delegaciones Andaluzas, en el bien entendido de que la exactitud de dichos datos puede verse mermada, en cuanto que las intervenciones policiales han entorpecido la recopilación de los mencionados apuntes".

Resultando: Que por el Instructor del expediente se formuló la siguiente Propuesta de Resolución: "Que por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía se sancione a Don Andrés Rodríguez Rodríguez, adminstrador único de la compañía mercantil anónima "PRODIECU S.A.,", según escritura de constitución social autorizada por el Notario de Barcelona Don Victor Esquirol Blajot el cinco de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, con multa de diez millones de pesetas (10.000.000 Pts), por las siguientes infracciones: 1. Asociarse con otras personas para fomentar la práctica de los Juegos de suerte, envite o azar, al margen de las normas o autorizaciones legales, infracción tipificada en el artículo 10.1.c) del Decreto 444/1977, de 11 de marzo, por el que se dictan normas complementarias al Real-Decreto 16/1977, de 25 de febrero, regulador de los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y de las apuestas, lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 10.2.a) del mencionado Decreto 444/1977, en relación con el artículo quinto, apartado d), del Decreto 273/1984, de 23 de octubre, sobre regulación del ejercicio de las competencias transferidas a la Junta de Andalucía en materia de casinos, juego y apuestas, puede ser sancionado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía con multa de hasta cinco millones de pesetas, cantidad que se propone, y 2. Fabricación, tenencia para la venta y distribución no autorizadas de boletos, los denominados boletos de PRODIECU, asimismo no autorizados, por medio de la entidad "PRODIECU S.A.", de la que el expedientado figura como administrador único, contra viniendo lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto 1067/1981, de 24 de abril, por el que se aprobó el reglamento del Juego mediante Boletos, infracciones tipificadas como faltas muy graves en el artículo 18.4 apartados c), d) y g), del citado Reglamento; dichas actividades supondrían en todo caso infracción también a lo establecido en el artículo 10.1.b) del Decreto 444/1977, lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 19.3 del Reglamento del Juego mediante Boletos y 10.2.a) del Decreto 444/1977, en relación con el artículo quinto, apartado d), del Decreto 273/1984, ya reseñado, puede ser sancionado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía con multa de hasta cinco millones de pesetas, cantidad que se propone", significándole que "podrá alegar cuanto a su Derecho convenga en el plazo de ocho días hábiles, de conformidad con lo establecido en el artículo

137.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo".

Resultando: Que notificada la anterior citada propuesta de resolución con fecha 14 de abril de 1986, Don Andrés Rodríguez Rodríguez presentó con fecha 26 de abril de 1986 alegaciones a la propuesta de resolución, en síntesis y en lo que interesa destacar las siguientes: 1. Prescripción, con base al artículo 113.6 del Código Penal; 2. Indefensión, con base a que "la propuesta de resolución, pese a hacer mención (del pliego de descargos), no ha tratado de rebatir ninguno de sus argumentos"; 3. Inaplicabilidad de la normativa sancionante; 4. Nulidad de las normas sancionadoras, por aplicación del principio "non bis in idem"; 5. La lealtad de los actos propios; 6. La naturaleza de la autorización requerida y 7. Las actividades benéficas de PRODIECU.

Resultando: Que en el expediente se han seguido los trámites establecidos en la legislación vigente en materia de expedientes sancionadores.

Considerando: Que los hechos que motivan este expediente han producido efectos en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y que el artículo 13.33 de dicha Ley establece que la Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia exclusiva en materia de casinos, juego y apuestas, habiendo sido transferidas las funciones y servicios en dicha materia, de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, por Real Decreto 1710/1984, de 18 de julio, por lo que corresponde conocer de las infracciones a la normativa vigente en materia de juego a la Administración de la mencionada Comunidad Autónoma cuando dichas infracciones se cometen o producen efectos en su ámbito territorial.

Considerando: Que al no haber sido combatidos los hechos, antes de entrar a analizar los que se estiman imputables al sujeto a expediente, conviene analizar las alegaciones a la propuesta de resolución, alegaciones que sin duda fueron formuladas para ser presentadas por persona distinta y en expediente distinto al seguido a Don Andrés Rodríguez Rodríguez, como se puede comprobar con una somera lectura del texto de dicho escrito en particular de sus apartados 3, 5, 6, y 7. La alegada prescripción, por el transcurso de más de dos meses entre el

30 de octubre (presumiblemente se refiere al trámite de audiencia y prueba acordado con fecha 24 de octubre de 1985 y notificado con fecha 11 de noviembre del mismo año) por aplicación analógica del plazo fijado en el artículo 113.6 del Código Penal, no es de recibo, y ello porque si bien todas las faltas administrativas deben tener un plazo de prescripción, no por ello ha de ser de dos meses; ha de tenerse en cuenta que, con base a los artículos 6, 28 y 113 y concordantes del Código Penal, cabe mantener que en el supuesto que nos ocupa el plazo de prescripción de las acciones es el de cinco año.

Efectivamente, a la antigua teoría, recogida incluso en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 23 de noviembre de 1964, según la cual en las materia en que no está prevista expresamente la prescripción, ésta no puede aplicarse, hoy todos los autores, y la jurisprudencia a partir de la fundamental sentencia del Alto Tribunal de 9 de marzo de 1972, coinciden en que la ausencia de una norma explícita reguladora del instituto de la prescripción, no puede ser interpretada negativamente por su evidente y peligrosa contradicción con el principio de seguridad jurídica. El criterio no es unánime ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Así, la ya citada sentencia de 9 de marzo de 1972 establece que "el régimen general del ilícito, supraconcepto comprensivo de sus manifestaciones fenoménicas administrativas y penal, ilícito este último que por implicar un reproche social más profundo constituye el límite máximo de los demás, según permite la aplicación supletoria en esta materia del plazo de dos meses señalado en el artículo 113 del Código Penal para la prescripción de las faltas, a no ser que se determine otra cosa por las leyes especiales (...) prescripción que debe declararse incluso de oficio en virtud del principio de legalidad inherente a la actividad administrativa. Este criterio recogido en sentencias posteriores como las de 28 de septiembre de 1973, 10 y 17 de junio de 1974 entre otras llega a una conclusión unitaria: Todas las faltas administrativas prescriben a los dos meses, de acuerdo con esta interpretación analógica del artículo 113 del Códibo Penal.

Sin embargo, otras sentencias hacen distinción de faltas según su gravedad. Así, la de 7 de octubre de 1976 establece que la doctrina "que con carácter general proclama la admisión de la prescripción como institución que ha de tenerse en cuenta, con carácter general, como integradora de ordenamiento jurídico, debiendo de acudirse en caso de laguna legal y con carácter supletorio a las normas del Códibo Penal, y en base a lo dispuesto en los artículos 6, 28 y 113 y concordantes del propio Código se señala como plazo de prescripción de estas faltas (dada la entidad económica de su cuantía) el de cinco años como adecuado dentro de una orden general comparativa a la naturaleza y trascendencia del ilícito administrativo perseguido".

En el mismo sentido y en un tema muy relacionado ya que es sobre infracción al Reglamento del Bingo, la sentencia del Tribunal Supremo de

19 de diciembre de 1984 establecía que "es de notar que, aunque una parte de la jurisprudencia ha venido aplicando en general el plazo de dos meses establecido en el artículo 113 del Código Penal para las faltas, en otras se hace aplicación del de cinco años que en el mismo se previenen para ciertas clases de delitos, con base a la trascendencia del ilícito administrativo y de la gravedad de la condigna sanción, criterio este último que se juzga de aplicación más adecuada al presente caso, porque en el Reglamento del juego del bingo, se mantienen un Catálogo de faltas leves, graves y muy graves, siendo en estos últimos donde se ha iniciado según el acuerdo que se combate, señalándose a las mismas una sanción pecuniaria de 500.000 a 2.000.000 de pesetas (...) es claro que, si bien había transcurrido el citado plazo bimestral, no transcurrió el de expresado quinquenio".

Este segundo criterio distingue las faltas administrativas según su gravedad, siendo de aplicación el plazo de dos meses o el de cinco años que establece el artículo 113 del Código Penal según sean las infracciones, en el caso que nos ocupa muy graves.

La indefensión alegada tampoco es de recibo, por cuanto, como se indicó en los resultandos, el interesado no formuló descargo alguno, y por tanto tampoco se mencionaron en la propuesta de resolución, en contra de lo que se dice en su escrito de alegaciones (ap.2) ni se pudieron rebatir tales descargos no formulados en dicha propuesta. Además, difícilmente puede mantenerse que hubo indefensión vistos los trámites efectuados que constan en el expediente.

En cuanto a las demás alegaciones, como ya se indicó, guardan escasa relación con la propuesta de resolución, por lo que no serán analizadas una a una sino que quedarán contestadas en los demás considerandos de esta resolución.

Considerando: Que el artículo 2.2 del Reglamento del Juego mediante Boletos, de 24 de abril de 1981, señala que "queda prohibida cualquier modalidad de juego mediante boletos que, con el mismo o distinto nombre, sea similar al regulado en el presente Reglamento y que no se ajuste a lo dispuesto en el mismo", por lo que son de aplicación sus normas a los boletos de PRODIECU S.A.

Considerando: Que el artículo 4 del mismo Reglamento señala que "la venta de boletos requiere la obtención previa de la correspondiente autorización administrativa...", siendo así que ni por la entidad mercantil PRODIECU S.A., ni por la Asociación de Promoción de Empleo al Minusvalido (APEM), se han obtenido las preceptivas autorizaciones administrativas, relativas a la organización de la actividad que nos ocupa, habiéndose denegado por Resolución del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado de 20 de junio de 1985 la única solicitud de autorización que se ha interesado por las referidas entidades ante la Administración, en este caso central, y sin que, por otro lado, conste que se haya presentado solicitud de autorización alguna ante la Dirección General de Política Interior hasta el día de la fecha.

Considerando: Que con fecha 16 de septiembre de 1985, por Resolución de la Dirección General de Política Interior se ordenó, como medida cautelar, el cese de toda actividad de promoción, distribución y venta, en el ámbito de la Comundiad Autónoma de Andalucía, de los denominados "boletos de PRODIECU-APEM" (BOJA de 26 de septiembre), en tanto no recayesen definitivamente las correspondientes resoluciones en los expedientes sancionadores incoados, ratificándose íntegramente su contenido por Resolución de 30 de septiembre de igual año, ante la obstinada persistencia en las actividades de promoción, distribución y venta de los mencionados boletos ilegales.

Considerando: Que, a su vez, el artículo 12 apartado 1 de la citada normativa dispone que "el juego regulado en el presente Reglamento sólo podrá practicarse con los boletos oficiales expedidos por el Ministerio de Hacienda, que tendrán la consideración de efectos estancados", estableciéndose en el apartado tres del precitado artículo que "boletos se adquirirán por los titulares de los establecimientos o personas debidamente autorizadas por los titulares, previa presentación de la autorización administrativa, en las oficinas territoriales del Ministerio de Hacienda o lugares que éste designe".

Considerando: Que los boletos de PRODIECU son material o elementos de juego no homologados y mucho menos autorizados, cuya tenencia -y con más razón la tenencia para la venta- constituye por sí infracción tipificada en el artículo 9.4 en relación con el 10.1.b) del Real Decreto 444/1977, de 11 de marzo, por el que se complementa el Real Decreto-Ley 16/1977, de

25 de febrero, regulador de los aspectos penales, administrativos y fiscales del juego.

Considerando: Que del examen del expediente y de la documentación a él unida, resulta inequívocamente probado que Don Andrés Rodríguez Rodríguez se asoció con otras personas para constituir la compañía mercantil PRODIECU S.A., según escritura de constitución social autorizada por el Notario de Barcelona Don Victor Esquirol Blajot el cinco de noviembre de

1984 y que dicha entidad fomenta el juego al margen de las normas o autorizaciones legales, por lo que procede declarar que dicho expedientado es responsable de infracción tipificada en el artículo 10.1.c del Real Decreto 444/1977, de 11 de marzo.

Considerando: Que muy otra apreciación merece el segundo cargo girado, fabricación, tenencia para la venta y distribución no autorizada de boletos, ya que no consta fehacientemente en el expediente que sean actividades realizadas por Don Andrés Rodríguez Rodríguez, aunque existen indicios racionales para deducir que las realiza, y ello porque hemos de tener en cuenta el principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, que ha dejado de ser un principio general del derecho para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos -en este sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en Sentencia de 1 de julio de 1982- y no habiéndose probado en el expediente, con prueba válida e incontrovertible en Derecho, hemos de concluir que no procede mantenerlo.

Considerando: Que la infracción tipificada en el artículo 10.1.c) del Real Decreto 444/1977, de 11 de marzo, puede ser sancionada, en los términos del artículo 10.2.a) del mencionado Real Decreto, con multa de hasta cinco millones de pesetas y que en razón de la cuantía propuesta corresponde resolver a este Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de conformidad con lo estipulado en el artículo quinto, apartado b) del Decreto 273/1984, de 23 de octubre, sobre regulación del ejercicio de las competencias de casinos, juego y apuestas.

Por cuanto antecede, VISTOS: El artículo 13.33 de la Ley Orgánica

6/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para Andalucía; la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía; el Real Decreto 1710/1984, de 18 de julio, por el que se transfirieron a la Comunidad Autónoma de Andalucía funciones y servicios en materia de casinos, juego y apuestas; el Decreto

269/1984, de 16 de octubre, por el que se asignaron a la Consejería de Gobernación las funciones y servicios transferidos en dicha materia; el Decreto 273/1984, de 23 de octubre, sobre regulación del ejercicio de las competencias en materia de casinos, juego y apuestas; los artículos 133 a

137 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y demás disposiciones de general aplicación, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, en su reunión de fecha 5 de agosto de 1986,

ACUERDA

Sancionar a Don Andrés Rodríguez Rodríguez con D.N.I. nº 28.189.146 y domicilio en Barcelona, Prim nº 141, con multa de cinco millones de pesetas (5.000.000 Pts), por infracción a la prohibición contenida en el artículo 10.1.c) del Real Decreto 444/1977, de 11 de marzo, por el que se dictan normas complementarias al Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y de las apuestas.

Sevilla, 5 de agosto de 1986

JOSE RODRIGUEZ DE LA BORBOLLA Y CAMOYAN

Presidente de la Junta de Andalucía

ENRIQUE LINDE CIRUJANO

Consejero de Gobernación

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