Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 118 de 2/9/1995

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de

26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Luis Escribano Zafra contra la resolución del Ilmo. Sr. Director General de Política Interior recaída en el expediente sancionador número CO-71/92, por la presente se procede a hacer pública la misma al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

«En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cinco.

Visto el recurso ordinario interpuesto y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. Con fecha 2 de febrero de 1993 el Ilmo. Sr. Director General de Política Interior dicta resolución sancionadora imponiendo al interesado una sanción de 5.000.001 pesetas, al estimarse que se había cometido una infracción a los artículos 1, 3, 4 y 7 de la Ley 2/86 de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y a los artículos 1,

14, 16, 17, 18, 21 y 22 del Reglamento de rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias aprobado por Decreto 325/88, de 22 de noviembre. Tal vulneración se encuentra tipificada como falta muy grave en el art. 28.1 de la Ley 2/86, de 19 de abril y en el art. 24.1 del Reglamento. Los hechos declarados como probados fueron que la entidad denunciada, Gino Montanero, S.L., había llevado a cabo el sorteo de una serie de regalos en especie (viaje, motocicleta, coche, acondicionadores de aire), bajo la denominación de "Campaña Nuevos Clientes", mediante el sistema de combinaciones aleatorias, sin contar con la preceptiva autorización administrativa, y por tanto sin haber abonado la correspondiente tasa fiscal sobre el juego.

Segundo. Notificada la resolución, el interesado interpone recurso ordinario, alegando, resumidamente, que no se ha realizado ningún acto constitutivo de infracción sancionable por la Junta de Andalucía ya que el sorteo se realizó íntegramente desde Palencia y por tanto, siendo de carácter nacional, está al margen de la fiscalización de la Comunidad Autónoma andaluza; que su entidad no es culpable de la comisión de la infracción ya que la promoción publicitaria fue realizada a través de la empresa de publicidad denominada "Ingeniería Creativa"; que no está de acuerdo con la tipificación de muy grave otorgada a la infracción de acuerdo con el art. 28.1 de la Ley 2/86 y 24.1 de la norma reglamentaria, ya que estima que sería más correcto entender como aplicable el art. 29.11 de la norma legal anteriormente citada; y que tampoco está de acuerdo con la elevada cuantía de la sanción que se les impone, pidiendo la suspensión por aplicación del art. 111.2 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

El artículo 1º de la Ley 2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA núm. 35, de 25 de abril) dispone "la presente ley tiene por objeto regular, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, todas las actividades relativas a casinos, juego y apuestas, sobre las que tiene competencia exclusiva según lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía de Andalucía". El art. 1.1 del Decreto 325/88, de 22 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias, indica "es objeto del presente Reglamento, la regulación de rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias, en sus diferentes modalidades, que se celebren, total o parcialmente, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía". A la vista de los preceptos anteriormente citados se puede subrayar que efectivamente se había celebrado en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma andaluza una combinación aleatoria, sea ésta de forma total o parcial y que por lo tanto, teniendo en cuenta la precisión de las normas especialmente la reglamentaria, estimamos que nuestra normativa ampara la resolución sancionadora revisada. Con independencia de lo anterior, es preciso subrayar en primer lugar, que en la documentación obrante en el expediente no consta que hubiese ningún tipo de autorización, tanto a nivel nacional como comunitario. En segundo lugar, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 163/94 de 26 de mayo, en su fundamento jurídico 8, señala "El precepto impugnado no invade, así, la competencia de la Generalidad de Cataluña en materia de casinos, juegos y apuestas por estar reservada a la competencia del Estado, ex art. 149.1.14 CE, en razón de su naturaleza de fuente de la Hacienda estatal, la gestión del monopolio de la Lotería Nacional, y con él la facultad de organizar loterías de ámbito nacional; y además, en cuanto suponen una derogación de la prohibición monopolística establecida a favor del Estado, el otorgamiento de las concesiones o autorizaciones administrativas para la celebración de sorteos, loterías, rifas, apuestas y combinaciones aleatorias solamente cuando su ámbito se extienda a todo el territorio del Estado y sin perjuicio de la competencia exclusiva de la Generalidad para autorizar o celebrar aquellas actividades dentro de su ámbito territorial". Este planteamiento es confirmado en otras sentencias del Tribunal Constitucional como la

164/94, de 26 de mayo y la 216/94, de 14 de julio.

Por tanto, de lo anteriormente expuesto se deduce que sólo cuando la combinación aleatoria abarcase a todo el territorio del Estado deberá ser competente para autorizarla el ONLAE. A sensu contrario se entiende que en los supuestos de hecho en que no sea así, deberán ser las Comunidades Autónomas las que otorguen la autorización de acuerdo con lo dispuesto en sus respectivos estatutos.

I I

No podemos aceptar la alegación referente a la falta de culpabilidad, ya que el art. 28 de la norma reglamentaria señala a aquellas personas que debemos entender como responsables, no incluyendo entre ellas a la empresa publicitaria que hubiese intervenido. Independientemente de ello, es lógico suponer que entre la interesada y la empresa publicitaria existe una relación de servicios que goza del consentimiento y control de la contratante. Al mismo tiempo, hemos de poner de relieve que, previamente a la incoación del expediente sancionador se le requirió directamente al interesado para que presentara la autorización correspondiente, sin que se obtuviera respuesta. Con posterioridad se dirigió la providencia de incoación-pliego de cargos, también directamente, al interesado, y nuevamente el silencio fue la respuesta. Finalmente estimamos que de acuerdo con el contenido de la norma reglamentaria deberá ser responsabilidad del interesado la solicitud de la autorización.

I I I

El artículo 29.11 de la Ley 2/86 dispone que "son infracciones graves": "realizar promociones de comercialización y venta mediante actividades análogas o juegos incluidos en el Catálogo de juegos". El artículo 1.4 del Decreto 325/88 indica "por último, son combinaciones aleatorias aquellas rifas o tómbolas que, con fines exclusivamente publicitarios de un producto, servicio o empresa, ofrecen determinados premios en metálico, especie o servicios, teniendo como única prestación el consumo del bien, del servicio o el ser cliente de la empresa objeto de la publicidad". Una interpretación lógica y coherente de ambos preceptos nos debe llevar a la conclusión en primer lugar, de que estamos en este caso concreto, ante la celebración de un juego con unas características que se identifican plenamente con el concepto de combinación aleatoria y que uno de sus rasgos más destacados es precisamente realizarse con fines exclusivamente publicitarios.

El artículo 29.11 de la norma legal es evidente que no está pensado en origen para las combinaciones aleatorias. El exigido elemento finalista de la publicidad que recoge este artículo conforma una tipificación concreta, que incluye un matiz especial, y que sólo la hace aplicable para otros juegos o actividades análogas y no para las combinaciones aleatorias, en cuya esencia misma, radica el estar destinado a la comercialización. Si intentásemos aplicar a la combinación aleatoria este precepto resultaría la conclusión absurda de que no sería posible su sanción.

Una vez que se califica esta actividad como combinación aleatoria, y teniéndose en cuenta de que no consta que se obtuviera autorización alguna, estimamos que es correcta la tipificación fijada en el procedimiento sancionador.

I V

En cuanto a la cuantía de la sanción hemos de señalar que de acuerdo con el art. 27 de la norma reglamentaria se le ha impuesto en su cuantía mínima, y dentro de los límites normativos.

En cuanto a la suspensión, de acuerdo con el art. 138.2 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa.

Vista la legislación en materia de juego de esta Comunidad Autónoma y demás normas concordantes de especial y general aplicación, resuelvo desestimar el recurso ordinario interpuesto por don Luis Escribano Zafra en representación de la entidad mercantil Gino Montanero, S.L., confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente resolución -dictada en virtud de la Orden de 29 de julio de 1985, de delegación de atribuciones- que agota la vía administrativa, se podrá interponer ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo previsto en el art. 58 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, de 27 de diciembre de 1956, previa comunicación a este órgano administrativo de conformidad con el art. 110.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.- El Viceconsejero de Gobernación (Orden 29.7.85), Fdo.: José A. Sainz-Pardo Casanova«.

Sevilla, 16 de agosto de 1995.- La Secretaria General Técnica, Ana Isabel Moreno Muela.

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