Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 120 de 9/9/1995

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de

26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Ricardo Marín Alcaraz contra la resolución del Ilmo. Sr. Delegado de Gobernación en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

«En la ciudad de Sevilla, a diez de mayo de mil novecientos noventa y cinco. Visto el recurso ordinario, se resuelve con la decisión que figura al final a la que sirven de motivación los siguientes hechos y fundamentos jurídicos.

A N T E C E D E N T E S

Primero. Con fecha 31 de enero de 1995 dictó el Ilmo. Sr. Delegado de Gobernación de Málaga la resolución por la que se sancionaba a la empresa operadora Recreamar, S.L. con el pago de ciento cincuenta mil pesetas (150.000 ptas.), como consecuencia de la comisión de una infracción grave a los artículos 25.4 de la Ley 2/1986, de 19 de abril del Juego y Apuestas y al art. 38 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, tipificada como grave en el art. 29.1 de la ley en relación con el art. 46.1 del Reglamento, consistente en tener instalada y en explotación la máquina recreativa tipo B, modelo Golden Gard, con serie y número 92-0511 y con matrícula MA001691, en el establecimiento denominado Bodega Trillo careciendo del Boletín de Instalación que amparase su explotación en dicho establecimiento.

Segundo. Notificada la resolución, el interesado interpone en tiempo y forma recurso ordinario, basado en las argumentaciones que estimó pertinentes, y que por constar en el expediente damos por reproducidas.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

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El recurrente alega, en primer término que la resolución impugnada es nula de pleno derecho por cuanto no le fue notificado el pliego de cargos, lo cual no puede ser compartido toda vez que consta en el expediente que el pliego de cargos fue debidamente notificado al interesado el 11.1.95 (así se desprende del aviso de recibo, que fue firmado por el recurrente en esa fecha); junto a lo anterior, ha de indicarse que en el hipotético e irreal caso de que no se hubiera efectuado la notificación, ello no sería causa suficiente para tachar a la resolución como nula de pleno derecho por haberse prescindido "total y absolutamente" del procedimiento legalmente establecido, toda vez que la jurisprudencia interpreta este vicio de manera estricta, reservándolo para aquellos actos que se han dictado sin someterse a procedimiento alguno, siendo patente que en el presente caso se siguió el procedimiento establecido.

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En segundo lugar, el interesado manifiesta que no infringió el artículo 38 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar puesto que la máquina referida sí disponía de boletín de instalación "aunque estuviera en trámite de cambio de instalación".

Para demostrar la improcedencia de dichas alegaciones basta con recordar que el artículo 40.2º del mencionado Reglamento determina que cuando una empresa operadora desee cambiar de lugar de instalación una máquina determinada procederá a presentar en la Delegación de Gobernación una serie de documentos, sellando el boletín de instalación para el nuevo local una vez sea comprobada su legalidad; al respecto, el Decreto 133/1993 de 7 de septiembre ha dictado normas relativas a los procedimientos administrativos de aplicación en el ámbito de la Consejería de Gobernación, estableciendo que el plazo para resolver la autorización del boletín de instalación (o la de cambio de local de la máquina) es de un mes, otorgando sentido desestimatorio al silencio administrativo si no se adoptara la resolución dentro de tal plazo.

Así pues, tal alegación (es decir, que está en trámite la solicitud) no puede admitirse como eximente para liberarse del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación del juego y apuestas, más cuando estamos ante una actividad especialmente reglada en cuanto que, como conoce el recurrente, antes de cambiar la instalación ha de obtener la autorización de la Delegación de Gobernación, no bastando para ello con la mera solicitud. Lo anterior implica que el tener instalada y en explotación una máquina recreativa sin estar autorizado el boletín de instalación para dicho local, constituye una infracción grave, en cuanto que como viene manteniendo el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sentencia núm. 433 de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Granada de 9.5.94), "antes de instalar una máquina en un local se debe obtener la autorización", indicando que el boletín de instalación tiene una finalidad de identificación de la máquina en lugar concreto y determinado, no cumpliendo un simple papel de comunicación a la Administración, aunque sea una tramitación breve, sino que permite la identificación concreta de la máquina en lugar cierto y determinado.

A mayor abundamiento, cabe citar la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga de 27.4.94, que al respecto manifiesta lo siguiente: "Igual camino desestimatorio debe seguir la denuncia hecha acerca de la pasividad y demora de la Administración en el sellado de boletines de instalación. En efecto, si el administrado sufre una demora en la obtención de unos requisitos documentales habilitantes para el ejercicio de una actividad intervenida por el poder público, como puede ser el juego, la reacción no debe ser la de iniciar la actividad sin estos requisitos, sino excitar el cumplimiento de la legalidad por la Administración, y en su caso solicitar responsabilidad patrimonial".

En similares términos se expresa la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla en la sentencia de 10.10.91, resolviendo el recurso número 2.658/90, en cuyo Fundamento Jurídico Segundo se indica que "de estas afirmaciones se desprende la corrección de la infracción imputada, puesto que el 7.6.89 cuando se personaron los inspectores en el bar ...., la máquina estaba en explotación, careciendo de la debida autorización, pues aunque la documentación estuviera en manos de la Administración, está claro y ello era conocido por la empresa explotadora, que la nueva máquina no podía ser utilizada hasta que estuviera debidamente autorizada".

En definitiva, la actuación del recurrente constituye una infracción grave por explotar una máquina recreativa careciendo del boletín de instalación debidamente cumplimentado.

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Finalmente, el interesado solicita la suspensión de la ejecución del acto impugnado, solicitud innecesaria toda vez que el artículo 138.3º de la Ley

30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que las resoluciones sancionadoras sólo son ejecutivas cuado ponen fin a la vía administrativa, lo cual no sucede con la resolución impugnada. Vista la legislación en materia de juego de esta Comunidad Autónoma y demás normas concordantes de especial y general aplicación, resuelvo desestimar el recurso ordinario interpuesto por don Ricardo Marín Alcaraz en representación de Recreamar, S.L., confirmando la resolución impugnada. Contra la presente resolución, -dictada en virtud de la Orden de 29 de julio de 1985, de delegación de atribuciones- que agota la vía administrativa, se podrá interponer ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de acuerdo con lo previsto en el art. 58 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, de 27 de diciembre de 1956, previa comunicación a este órgano administrativo de conformidad con el art. 110.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.- El Viceconsejero de Gobernación (Orden 29.7.85), Fdo.: José A. Sainz-Pardo Casanova«.

Sevilla, 21 de agosto de 1995.- La Secretaria General Técnica, Ana Isabel Moreno Muela.

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