Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 118 de 08/10/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo.4 de la Ley

30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente, don Sebastián Borrero Morano, en representación de Telibérica, S.L., de la resolución del Excmo. Sr. Consejero de Gobernación al recurso interpuesto contra la dictada por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«Vistos los recursos de alzada interpuestos por don Pedro Ballester Mora, en nombre y representación de la entidad Automáticos Ballester, S.A., y por don Sebastián Borrero Morano, en nombre y representación de la entidad Telibérica, S.L., contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva, de fecha 16 de agosto de 2000, recaída en el expediente H-233/99.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva dictó la Resolución de referencia, por la que se impone a las citadas entidades una sanción solidaria de 200.000 ptas. (1.202,02 E) de conformidad con los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho contenidos en la misma, a la que nos remitimos íntegramente.

Segundo. Contra la anterior resolución los interesados interpusieron sendos recursos de alzada, alegando en síntesis:

- Telibérica, S.L., que no le es de aplicación la Ley de ordenación del comercio minorista, que no le afectan los artículos de la Ley 26/1984 y del Real Decreto 1945/1983 por los que se le sanciona, que se trataría de un error de derecho y que no está motivada la cuantía de la sanción impuesta.

- Automáticos Ballester, S.A., que el responsable del teléfono era Telibérica, S.L.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Consejero realizada por la Orden de 18 de junio de 2001, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 6/2000, de

28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías; el Decreto

138/2000, de 16 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por Decreto 373/2000, de 16 de mayo.

Segundo. Alega Telibérica, S.L., en primer lugar que no le es de aplicación la Ley de ordenación del comercio minorista porque no vende ningún artículo, conforme exige su artículo, sino que presta un servicio. Sin embargo, su artículo 49.1, al regular la venta automática, define que es venta automática la forma de distribución detallista, en la cual se pone a disposición del consumidor el producto o servicio para que éste lo adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su importe. Por tanto, hay que entender que el concepto de venta de los primeros artículos no sólo hace referencia a mercaderías, sino también de servicios (lo que se puede ver también en los artículos 32, 33 y 62 de la Ley). Aclarado lo anterior, el siguiente artículo, el 50, establece que en todas las máquinas de venta (de acuerdo con lo anterior, de productos o servicios) deberá figurar con claridad cuál es el producto que expenden, su precio, tipo de monedas que admiten, instrucciones para la obtención del producto deseado, datos de homologación del aparato, identidad del oferente y número de inscripción en el correspondiente

Registro, así como una dirección y teléfono donde se atenderán las reclamaciones. Este es precisamente el precepto infringido, que tiene toda su lógica: Si en una llamada el teléfono se "traga" todas las monedas sin siquiera haber conectado, ¿qué puede hacer el consumidor?

En segundo lugar menciona que no le es de aplicación el artículo 34.6 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Sin embargo, de su tenor literal se infiere que se considera infracción el

incumplimiento de las normas relativas a (...) etiquetado (...) de bienes y servicios, cuando en este caso precisamente se trata de un supuesto en que existe una ausencia de etiqueta identificativa de quién presta el servicio telefónico a los efectos de una posible reclamación.

En tercer lugar considera que no le es de aplicación el artículo 3.3.4 del Real Decreto 1945/1983, que califica como infracción el incumplimiento de las disposiciones que regulen el marcado, etiquetado y envasado de productos, así como la publicidad sobre bienes y servicios y sus precios. Como ya hemos dicho anteriormente, se trata de una infracción en el etiquetado de un servicio ofrecido al público, por lo que entra dentro de los supuestos del citado artículo.

Hace luego la recurrente un análisis de lo que sería error de derecho, tomando como base la tramitación parlamentaria de la propia Ley 7/1996. Sin embargo, como hemos visto, de su tenor literal se desprende que su ámbito de aplicación se extiende no sólo a quienes ofrecen mercancías, sino también a quienes ofrecen servicios, por lo que es de aplicación el artículo de la LRJAP-PAC, que en su párrafo 1 establece que sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción

administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple

inobservancia, lo cual hace que el sistema administrativo sancionador, que tantas similitudes presenta con el penal, se diferencie de éste en dos aspectos fundamentales: La

posibilidad de que sea responsable de la infracción una persona jurídica (en el ámbito penal se aplica el principio societas delinquere non potest), como es el caso que contemplamos y la no exigencia de dolo o culpa, sino la simple negligencia, para que se pueda entender cometida la infracción.

Por último, hace referencia al exceso de la cuantía de la sanción, la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva, en su informe al recurso señala: En cuanto a la graduación de la sanción, resulta adecuada al principio de proporcionalidad exigida por el artículo 131 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre (BOE del 27), dado que su graduación corresponde al tramo inferior de la escala prevista en el artículo de la Ley 26/84, de 19 de julio, para las infracciones leves y en atención al grado de culpabilidad en la comisión dada la especial diligencia que resulta exigible a un

profesional y el efecto perjudicial que se haya podido producir en el uso y consumo del servicio, ambos criterios de graduación se hallan recogidos en el artículo 10.º 2 del R.D. 1945/1983, de 22 de junio. (...) Para la imposición de la sanción de

200.000 pesetas se consideró que las infracciones graves han de sancionarse con multa de 100.001 a 2.500.000 pesetas, según lo dispuesto en el artículo.º del R.D. 1945/1983 y que las infracciones leves han de ser sancionadas con multa de hasta

500.000 pesetas según dispone el artículo de la Ley 26/1984, de

13 de julio.

Tercero. En cuanto a la alegación de Automáticos Ballester, S.A., el artículo de la Ley 7/1996, de ordenación del comercio minorista, establece que en el caso de que las máquinas de venta estén instaladas en un local destinado al desarrollo de una empresa o actividad privada, los titulares de la misma responderán solidariamente con el de la propia máquina frente al comprador del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la venta automática. Por tanto, si hubo infracción, las dos empresas son responsables solidariamente de la sanción

impuesta.

Vistos la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la

Defensa de los Consumidores y Usuarios; la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía, el R.D.

1945/83, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agro-alimentaria; la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y demás disposiciones concordantes y de general aplicación, esta Secretaría General Técnica

RESUELVE

Desestimar los recursos de alzada interpuestos por don Pedro Ballester Mora, en nombre y representación de la entidad Automáticos Ballester, S.A., y por don Sebastián Borrero Morano, en nombre y representación de la entidad Telibérica, S.L., contra Resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva, y, en consecuencia, mantener la misma en sus propios términos.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. Sevilla, 25 de junio de 2002. El Secretario General Técnico. Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 9 de septiembre de 2002.- El Secretario General Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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