Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 119 de 10/10/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente Galicia Manzanera, S.A., de la Resolución adoptada por el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Ilmo. Sr. Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«Visto el recurso de alzada interpuesto por doña María del Carmen Cornejo González, en nombre y representación de la mercantil «Galicia Manzanera, S.A.¯, contra Resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva, de fecha 24 de octubre de 2000, recaída en el expediente núm. H-

7/00,

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva dictó la Resolución de referencia, por la que se impuso a la entidad una sanción de trescientas mil pesetas (300.000 ptas.) o mil ochocientos tres euros con tres céntimos (1.803,03 E), de conformidad con los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho contenidos en la misma, a la que nos remitimos íntegramente.

Segundo. Contra la anterior Resolución, se interpuso recurso de alzada, en el que, en síntesis, se alega que los hechos declarados como probados son totalmente inciertos, ya que la expresión extra en la etiqueta de una botella de sidra es tradicional, sin que produzca engaño, por lo que no encaja en los preceptos citados en la resolución impugnada y desproporción de la sanción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Consejero, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 6/2000, de 28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, el Decreto 138/2000, de

16 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por Decreto 373/2000, de

16 de mayo, y la Orden de 18 de junio de 2001, por la que se delegan competencias en diversas materias en los órganos de la Consejería.

Segundo. Al amparo del art. 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, recogemos literalmente parte del informe al recurso de alzada "en relación con los argumentos de defensa de la expedientada, debe señalarse que el artículo 4.º1 del Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, dispone que el etiquetado y las modalidades de realizarlo no deberán ser de tal naturaleza que induzcan a error al comprador, especialmente: a) sobre las características del producto alimenticio y, en particular, sobre su naturaleza, (...), cualidades, (...), b) Atribuyendo al producto alimenticio efectos o propiedades que no posea, c) Sugiriendo que el producto alimenticio posee características particulares, cuando todos los productos similares posean estas mismas características.

Resulta evidente que la expresión "SIDRA EXTRA", utiliza un apelativo de "EXTRA" que posee connotaciones para el consumidor medio vinculadas a características extraordinarias que, por concepto, sobresalen respecto de su comparación con otros productos que no incorporen tal adjetivo calificativo. No obstante, la normativa sectorial aplicable al producto

(Capítulo II de la Orden del Ministerio de Agricultura de 1 de agosto de 1979, no recoge tal expresión entre las definiciones admitidas, lo que sin duda es, además de lo expresado, un indicio de que el legislador no admite la utilización de denominaciones vinculadas a características extraordinarias.

Tal denominación es susceptible de inducir a error a los consumidores que, aleccionados por la misma, pueden seleccionar este producto frente a otro que no la recoja.

Asimismo, la sentencia dictada en el recurso núm. 1797/1996, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), expone que lo relevante es que se ha ofrecido un producto o servicio que no responde a la realidad, y no responde por cuanto no posee ninguna característica

extraordinaria que lo diferencia de los demás similares. Y es que, conforme al Decreto 1945/1983, de 22 de junio, ofrecer productos que no se corresponden con la realidad constituye sin duda infracción sancionable. Así el artículo 3.1.3 dispone "El fraude en cuanto al origen, calidad, composición, cantidad, peso o medida de cualquier clase de bienes o servicios

destinados al público, o su presentación mediante determinados envases, etiquetas, rótulos, cierres, precintos o cualquier otra información o publicidad que induzca a engaño o confusión o enmascare la verdadera naturaleza del producto o servicio". Y el párrafo cuarto del mismo precepto se refiere a "El fraude en la prestación de toda clase de servicios, de forma que se incumplan las condiciones de calidad, intensidad o naturaleza de los mismos, con arreglo a la categoría con que estos se ofrezcan". Es claro que se ha ofrecido información que

directamente inducía a engaño -cualquiera que fuera la

intención del responsable. Es indiferente (y se sigue la última sentencia citada), la existencia de ánimo específico de defraudar, este elemento tampoco es preciso en la norma que se ha aplicado -el fraude va implícito al atraer clientes con productos en los que una de las condiciones (sin duda la más atractiva del mensaje publicitario), no se cumple.

Resulta de obligada referencia normativa la Ley General de Publicidad 34/1988, de 11 de noviembre, cuya segunda modalidad de publicidad ilícita que enumera su artículo 3.º es la publicidad engañosa. El artículo 4.º ofrece el siguiente concepto de publicidad engañosa: "es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar al comportamiento económico o perjudicar a un competidor". De la definición transcrita se deduce que para calificar un mensaje publicitario como engañoso deben concurrir dos presupuestos: por un lado, debe ser susceptible de inducir a error a sus destinatarios; y, en segundo lugar, debe ser apto para afectar al comportamiento económico del consumidor o para perjudicar a un competidor (...).

A la hora de determinar la susceptibilidad de un mensaje publicitario para inducir al público a error no es necesario un estudio de mercado que así venga a demostrarlo, ya que ello constituye una cuestión de hecho sometido a la libre valoración del juzgador que ha de velar por la protección del consumidor medio no especializado y aun cuando la formación del consumidor avanza en nuestro país, son muy amplias las capas de población que todavía quedan prendidas por la primera parte y más llamativa del mensaje. No cabe duda, en un análisis del mensaje publicitario discutido, que la parte más llamativa del mismo se halla en la información textual que ofrece "SIDRA EXTRA".

En todo caso, la susceptibilidad o aptitud de un mensaje publicitario para inducir a error a sus destinatarios de ningún modo exige una incidencia efectiva del mensaje publicitario en el comportamiento económico del consumidor. Antes el contrario, el art. 4 permite calificar como engañosos todos aquellos mensajes que, siendo susceptibles de inducir al público a engaño, puedan llegar a incidir en el comportamiento económico de sus destinatarios. De donde se deduce que, para calificar un mensaje como engañoso, en ningún caso es necesario acreditar que ha existido un nexo causal entre el engaño publicitario y la decisión de compra de un número más o menos significativo de consumidores; por el contrario, un mensaje puede ser calificado como engañoso desde el momento en que se estime que es apto para incidir en el comportamiento económico de aquéllos, y sin duda el discutido lo es por las razones antes expuestas".

Tercero. De acuerdo con la graduación establecida en el art.

36 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, autoriza para las infracciones leves multa de hasta 500.000 ptas.; el principio de proporcionalidad, que rige el Derecho sancionador, exige que la aplicación de la sanción pecuniaria concreta ha de

efectuarse conforme a este principio, atendiendo al alcance de la antijuridicidad de la conducta contemplada y al reproche social que ésta merece y, en concreto, a los parámetros que incorpora el art. 10.2 del R.D. 1945/83 (volumen de ventas, cuantía del beneficio ilícito obtenido, efecto perjudicial de la infracción en los precios y el consumo, y el dolo, culpa y reincidencia), sin perjuicio de lo establecido en el art. 7.2 del mismo Real Decreto. De lo anterior, a la vista de los antecedentes que constan en el expediente, no constando circunstancias para la graduación de la sanción pertinente, procede rebajar el importe de la sanción a la cuantía de ciento cincuenta mil (150.000) ptas. o novecientos un euros con cincuenta y un céntimos (901,51 E), cantidad enmarcada dentro de un simbólico grado mínimo dentro de la banda a recorrer, hasta 500.000 ptas., correspondiente también a infracción leve, que se atiende más ajustada a la naturaleza de los hechos constitutivos de ilícito administrativo.

Cuarto. Vistos la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía, el R.D.

1945/83, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agro-alimentaria, la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y demás disposiciones concordantes y de general aplicación, esta Secretaría General Técnica

R E S U E L V E

Estimar parcialmente el recurso de alzada interpuesto por doña María del Carmen Cornejo González, en nombre y

representación de la mercantil «Galicia Manzanera, S.A.¯, contra Resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva, en consecuencia revocar la misma

parcialmente, procede rebajar el importe de la sanción a la cuantía de ciento cincuenta mil (150.000) ptas. o novecientos un euros con cincuenta y un céntimos (901,51 E).

Contra la presente resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. Sevilla, 29 de julio de 2002. El Secretario General Técnico. P.D. (Orden 18.6.01). Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 10 de septiembre de 2002.-El Secretario General Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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