Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 120 de 15/10/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal a la recurrente, doña Antonia Ojeda Palma en representación de Automáticos Delgón, S.L., de la resolución del Consejero de Gobernación al recurso interpuesto contra la dictada por el Delegado del Gobierno en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En la ciudad de Sevilla, a quince de julio de dos mil dos.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El procedimiento sancionador núm. SE-98/01-MR tramitado en instancia se fundamenta en la denuncia efectuada con fecha 21 de mayo de 2001 por funcionarios del Area de Juego de la Unidad de Policía adscrita a al Comunidad Autónoma de Andalucía, por comprobación de los inspectores, que en el establecimiento público denominado "Bar Loan" sito en C/ Luis Ortiz Muñoz, sector 3, L 1-2-2, de Sevilla, se encontraba instalada una máquina recreativa, tipo B, modelo Atlantis-B-

2114, con número de serie 00-381, careciendo de la autorización de explotación (matrícula) y de instalación (boletín) para el local donde estaba instalada y por lo tanto cometiéndose una infracción a la vigente Ley 2/86, de 19 de abril, sobre Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y al Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar aprobado por Decreto

491/1996, de 19 de noviembre de 1996.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada Resolución, con fecha 7 de marzo de 2002 por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la que por la que se imponía a la mercantil recurrente la multa de 3.005,06 E, por unos hechos que constituyen una infracción a lo dispuesto en los artículos

4.1.c) y 25.4 de la Ley 2/86, de 19 de abril, y 21 y 43.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar aprobado por Decreto 491/1996, de 19 de noviembre de 1996, tipificada como infracción grave en los artículos 29.1 de la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y 53.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar.

Tercero. Notificada la resolución, la mercantil interpone en tiempo y forma recurso de alzada, cuyas argumentaciones se dan por reproducidas, al constar en el correspondiente expediente administrativo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de

21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

La Orden de 18 de julio de 2001, (BOJA núm., de 12.7.2001) delega la competencia en materia de resolución de recursos administrativos en el Ilmo. Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía.

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar", contemplando expresamente, en su artículo 25 la necesidad del documento del boletín al establecer que "las máquinas

recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al Reglamento, realizada por la Ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de

Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento" desarrollándose en los artículos posteriores el contenido de cada uno de los

documentos referidos.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que:

"La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento."

Relacionado con el artículo anterior, se encuentra el artículo

24 del reglamento que establece que el boletín de instalación, "Constituye el documento acreditativo del otorgamiento por el Delegado de Gobernación correspondiente de la autorización de instalación de la máquina para un establecimiento determinado".

Asimismo el artículo 25.4 de la Ley 2/86, dispone:

"Las máquinas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen."

No obstante lo anterior, el artículo 53 del citado Reglamento califica como infracción grave:

«La explotación o instalación en cualquier forma de máquinas careciendo de alguna de las autorizaciones preceptivas

recogidas en el presente Reglamento."

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas y de la documentación obrante en el procedimiento sancionador tramitado, que se ha constatado una infracción administrativa en materia de juego por carecer la máquina en cuestión de toda la documentación precisa para su identificación.

I I I

Respecto a la primera alegación que realiza el recurrente, hay que señalar que no es significativo en el caso que nos ocupa el considerar que la máquina se encontrase desenchufada o desconectada de la red eléctrica, sino la razón fáctica sobre la que versa el presente expediente es la de tener una máquina instalada sin tener la documentación precisa para su

identificación y explotación, tal y como se señala en el artículo 53.1 del Reglamento, siendo irrelevante que la máquina no se encontrase conectada a la red eléctrica. Sirva lo anterior para expresar que según reflejó el acta-denuncia efectuada por la fuerza inspectora, la máquina se encontraba "instalada y en funcionamiento", por lo tanto, al gozar el acta de la presunción de veracidad que le faculta el artículo 61 del Reglamento, y no aportar al expediente la mercantil ninguna prueba concluyente, debemos estar al contenido del citado artículo.

Por otra parte ha sido y es constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la de atribuir a los informes policiales, en principio, veracidad y fuerza probatoria, al responder a una realidad de hecho apreciada directamente por los agentes, todo ello salvo prueba en contrario y en tal sentido la sentencia de la Sala III de dicho alto tribunal de 30 de abril de 1998, al razonar la adopción de tal criterio, afirma que:

"(...) que cuando la denuncia sobre los hechos sancionados es formulada por un Agente de la Autoridad, encargado del

servicio, la presunción de veracidad y legalidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir, en coordinación con el principio

constitucional de presunción de inocencia, que los hechos denunciados por un Agente se consideran intangibles, ya que la realidad de los mismos puede quedar desvirtuada mediante la adecuada prueba en contrario o aún por la ausencia de toda otra prueba, según la naturaleza, circunstancias, y cualidad de los hechos denunciados."

Fundamentado en todo lo anterior, hay que concluir que, en el caso que nos ocupa, los hechos imputados deben ser tenidos por ciertos al haber sido objeto de comprobación por inspección directa de los agentes que formularon la denuncia y no deducir la interesada en las actuaciones hasta ahora practicadas, prueba alguna que desvirtue la imputación de la infracción cometida, ya que nada desvirtua una simple negación de los hechos denunciados.

I V

Sobre las demás cuestiones planteadas en el recurso, hemos de significar que este procedimiento se ha iniciado por cometerse un hecho típicamente antijurídico, por cometerse una infracción a lo dispuesto en el artículo 25.4 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar considerado como infracción grave en el artículo 29 de la Ley 2/86, y por lo tanto lo que debe hacer la Administración es sancionar el ilícito administrativo que se ha cometido, pues es la encargada de velar por el buen

funcionamiento de la actividad del Juego, concluyendo que no se puede ejercer una actividad hasta que no se expide por la Delegación correspondiente el documento que otorgue ese derecho.

En este sentido, se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, -aunque referida al anterior

reglamento, igualmente válida- de 20.1.1997,: "No son

atendibles desde luego dichos argumentos, haciendo nuestras las extensas consideraciones de la Resolución aquí revisada, el boletín de instalación debidamente sellado es exigido no sólo por el Reglamento sino por la propia Ley (artículo 25.4), de modo que sin aquél, la máquina no puede ser explotada aunque cuente con el resto de los requisitos exigidos.(...) (...) Por ello aunque una máquina cuente con la debida autorización para su explotación y esté al corriente del pago de tasas e

impuestos requiere por mandato legal y reglamentario un requisito más, el boletín de instalación debidamente sellado, de tal manera que sin aquél la máquina no puede ser explotada, sin que la petición de solicitud sea suficiente, debiendo esperar a su obtención para poner en explotación la máquina en cuestión en el establecimiento donde se pretenda instalar". También, en este sentido se expresa la de 27 de enero de 1997.

Esta postura sigue manteniéndose en la actualidad por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, donde en su sentencia de 24 de abril de 2001,

determina que "La constatación de que al día en que se cursa la visita de los inspectores de juego al local donde se hallaban instaladas las máquinas recreativas, el 14 de febrero de 1994, ya se habían solicitado por la mercantil demandante a la Administración competente los correspondientes boletines de instalación, es evidente que no habilita a la actora para la puesta en funcionamiento de las referidas máquinas al faltar uno de los requisitos exigibles para su autorización y

explotación correspondientes, al actuar de este modo, la mercantil demandante actuó por la vía de hecho sin que ninguna norma amparara su modo de actuar, lo que contraviene a las disposiciones contenidas en el Decreto 181/1987, por el que se regula el Reglamento de Máquinas Recreativas, en particular lo que ordena su artículo 46.1, incurriendo así en la comisión de una infracción grave. Es más, el hecho de que la actora hubiera solicitado los boletines de instalación de las máquinas a que se refiere este recurso, no hace otra cosa que poner de manifiesto que no contaban con dicha documentación y, sin embargo, se encontraban en explotación al momento de ser cursada".

V

Ha quedado acreditado el hecho considerado como probado en la propuesta de resolución, cual es, mantener la máquina a que se refiere el procedimiento sancionador de referencia instalada y en funcionamiento careciendo de la autorización de instalación y explotación. Cuestión aparte merece la alegación que realiza el recurrente acerca de la motivación por la cual se le impone la sanción, debiendo señalar, que se han valorado todas las circunstancias concurrentes en este expediente, y por lo tanto debemos desestimar las alegaciones por considerar que la sanción se ajusta a derecho, adecuándose al principio de legalidad y tipicidad, -principios presentes en todo

procedimiento sancionador-, debido principalmente a la gravedad de los hechos que se han considerado probados, dándose la circunstancia que el interesado no ha aportado ningún documento o prueba fehaciente que acredite la ausencia de responsabilidad en los hechos por los cuales se abrió el correspondiente expediente administrativo. Y las circunstancias concretas del caso pueden servir, para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley

30/1992, y en el artículo 55.2 del Reglamento, lo que no pueden conducir es a la exención de la responsabilidad por la

infracción administrativa cometida, máxime cuando para graduar la sanción, el artículo 131 diseña el principio de

proporcionalidad en exclusiva atención a la sanción

administrativa, y no al resto de medidas restrictivas de los derechos subjetivos del administrado que puedan decretarse a lo largo del procedimiento sancionador, y tan solo obliga con carácter general a que la naturaleza de la represión de las infracciones administrativas sea adecuada a la naturaleza del comportamiento ilícito, y específicamente impone un deber de concretar la entidad de la sanción a la gravedad del hecho, apreciándose esta circunstancia al presente expediente

sancionador, ya que en el informe que nos traslada la

Delegación del Gobierno, se nos indica que "Por otro lado se tiene como atenuante o agravante el hecho de que las

autorizaciones pertinentes se solicitaran con anterioridad o no a la fecha de la denuncia, poniéndose de manifiesto la voluntad espontánea y no forzada por la inspección de la empresa de regularizar la máquina, o al contrario, la falta de voluntad de legalizarla, manteniendo una explotación ilegal solo impedida por la acción inspectora de la Administración. En este caso no sólo no se solicitó con anterioridad a la denuncia, sino que hasta la facha no se ha solicitado la autorización de la máquina.", por lo que hay que concluir que se ha respetado el principio de proporcionalidad, que obliga a que en su

aplicación se haga depender la cuantía exacta de la sanción con la concurrencia en la comisión del ilícito de determinados perfiles o circunstancias. Dichos perfiles o circunstancias son los llamados "criterios de dosimetría punitiva", donde una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985 señala:

"(...) el juego de la proporcionalidad le obliga a tomar en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas que a la contravención rodean, evitando así ejercitar la

discrecionalidad más allá de lo que consientan los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que se delimitan y acotan el ámbito de las facultades de graduación de la sanción y señalan la diferencia entre su correcto ejercicio y la arbitrariedad (...)".

Todo lo expresado hasta ahora, conlleva la necesidad de confirmar la sanción impuesta por ser acorde con la infracción cometida, ya que la graduación de las sanciones debe hacerse aplicando la legislación vigente y haciendo una calificación con la infracción y la sanción que se señala expresamente.

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden de 18.6.01). Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 18 de septiembre de 2002.- El Secretario General Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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