Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 126 de 29/10/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente Franpedraf, S.L., de la resolución adoptada por el Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En Sevilla, a 8 de julio de 2002.

Visto el recurso interpuesto y con fundamento en los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Con fecha 17 de noviembre de 2000, el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla dictó Resolución por la que se impuso a la entidad recurrente una sanción por un importe de 601,01 euros (equivalente a 100.000 ptas.), al considerarle responsable de una infracción administrativa en materia de protección del consumidor tipificada en el artículo 3.3.4 del Real Decreto 1945/83, de 22 de junio (BOE de 15 de julio), en relación con los preceptos contenidos en el artículo 4.º de la Ley 34/1998, de 11 de noviembre (BOE de 15 de noviembre de 1988). Dicha infracción fue calificada como leve de acuerdo con lo previsto en el artículo 6.º del citado Real Decreto.

Los hechos considerados como probados fueron que el día 11 de febrero de 2000 tiene entrada en la Delegación Provincial de la Consejería de Trabajo e Industria (entonces órgano competente), escrito de la OMIC del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, por el que se remite Hoja de Reclamación Serie E núm., de 28 de noviembre de 1999, presentada en dicho organismo por un consumidor contra la Peluquería Spejos, sita en Dr. Ordóñez de la Barrera, núm., de Sevilla, de la que es titular la entidad recurrente, por presuntas irregularidades en los precios que se publicitan, al informarle en el interior del establecimiento que el precio por el servicio que se solicita es superior, en atención a una serie de circunstancias, al que por dicho servicio aparece expuesto en el escaparate.

Con el fin de ampliar diligencias, inspectores adscritos al Servicio de Consumo se personaron en el establecimiento antes indicado, levantando el acta núm./00, de fecha 20 de marzo de

2000, en la que se reconoce por la compareciente que se advirtió a la reclamante su deber de abonar una cantidad adicional a la publicada en la cartelería exterior respecto al servicio solicitado, al observar la longitud de su cabello. Admite además que es norma de la cadena de peluquerías de la empresa encartada informar verbalmente al cliente de las elevaciones en el precio con respecto al publicado en caso de que reúna ciertas características o elementos, sin que estas consideraciones consten en el anuncio.

Segundo. Contra la citada Resolución interpuso recurso de alzada la entidad interesada cuyas alegaciones, por constar en el expediente, se dan por reproducidas.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma; el art.

4.2 del Decreto del Presidente 6/2000, de 28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, y el Decreto 138/2000, de 16 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por el Decreto 373/2000, de 28 de julio, resulta competente para la resolución del presente recurso de alzada el Excmo. Sr. Consejero de

Gobernación.

De acuerdo con la Orden de la Consejería de Gobernación de 18 de junio de 2001, dicha competencia se encuentra delegada en el Secretario General Técnico (art. 3.4.a).

Segundo. El artículo 8.º de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, indica que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza,

características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre

publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios.

Además, el apartado tercero del citado artículo 8.º dispone que la oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de

productos, actividades o servicios, será perseguida y

sancionada como fraude.

Por otra parte, el art. 3.1.3 del Real Decreto 1945/1983 señala que son infracciones en materia de protección al consumidor "el fraude en cuanto al origen, calidad, composición, cantidad, peso o medida de cualquier clase de bienes o servicios

destinados al público, o su presentación mediante determinados envases, etiquetas, rótulos, cierres, precintos o cualquier otra información o publicidad que induzca a engaño o confusión o enmascare la verdadera naturaleza del producto o servicio".

Dicho precepto hay que ponerlo en conexión con el artículo 4 de la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988), en cuanto nos dice que "es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.

Es, asimismo, engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios".

Y el artículo 5.º de la Ley citada indica que para determinar si una publicación es engañosa, se tendrán en cuenta todos sus elementos, y principalmente sus indicaciones concernientes a, entre otras circunstancias, las características de los

servicios, tales como las especificaciones que debe contener y el precio completo.

Así pues, mientras el artículo 3.1.3 del R.D. 1945/83,

considera como infracción la presentación de cualquier clase de bienes o servicios destinados al público mediante cualquier información o publicidad que induzca a engaño o confusión, el artículo 4.º (en relación con el 5.º) de la Ley 34/1988 nos da la pauta para determinar qué es publicidad engañosa. A la luz de estos preceptos debe calificarse como errónea la

tipificación que de los hechos ha realizado la Delegación del Gobierno (art. 3.3.4 del R.D. 1945/83), siendo mucho más precisa la anteriormente indicada (3.1.3). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1998 (Ar. RJ

1998), la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada de 29 de junio de 1998 (Ar. 1998) y la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Cinco de Sevilla, de 14 de febrero de 2001.

La real discrepancia entre el precio que aparecía en el rótulo y el que realmente se pretendía cobrar en función de una serie de especificaciones silenciadas, constituye una evidente distorsión entre lo ofrecido públicamente y lo realmente cobrado al consumidor, resultando evidente que con esta conducta lo que se pretendía era atraer clientes bajo el reclamo de precios más bajos.

Basta con aplicar las normas de experiencia comunes a cualquier ciudadano para concluir que la oferta efectuada incide sin lugar a dudas en el comportamiento económico del consumidor, quien, alentado por el precio ofertado acude al establecimiento que nos ocupa, encontrándose -como en el presente caso- con la modificación del precio en función de factores no anunciados. Además, dicha actuación sirve para la captación de clientes (quienes, una vez atraídos al establecimiento, son potenciales clientes del mismo -al aceptar finalmente el precio real-) en perjuicio de un posible competidor.

Tercero. En relación a las alegaciones realizadas respecto a los hechos contenidos en el acta -y culpabilidad- se ha de señalar:

1. En primer lugar, la entidad recurrente parece abandonar la alegación referente a la veracidad del Acta de la Inspección de Consumo para centrarse en la veracidad de las declaraciones de la empleada.

2. No obstante, resulta conveniente recordar que sobre la veracidad de los hechos constatados hemos de indicar que el artículo 137.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone:

"Los hechos constatados por funcionarios a los que se

reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales

pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados."

Además, el artículo 17.3 del R.D. 1945/1983 indica:

"Los hechos que figuren recogidos en las Actas de la

Inspección se presumirán ciertos, salvo que del conjunto de las pruebas que se practiquen resulte concluyente lo contrario."

Siguiendo la doctrina elaborada por Garberí Llobregat, la llamada "presunción de veracidad de los actos administrativos" no encierra sino una suerte de prueba documental privilegiada, en tanto que se otorga legalmente al contenido de ciertos documentos la virtualidad de fundamentar por sí solos una Resolución administrativa sancionadora, siempre que dicho contenido no sea desvirtuado por otros resultados probatorios de signo contrario, cuya proposición y práctica corresponde al presunto responsable cuando la Administración cumple la suya en orden a la demostración de los hechos infractores y de la participación en los mismos del inculpado. Es decir, sobre la veracidad del contenido de esos documentos, la norma entabla una presunción de carácter "iuris tantum".

Esta inversión de la carga probatoria no genera, sin más, la lesión del derecho fundamental del sujeto pasivo del

procedimiento sancionador a la presunción de inocencia, lesión que únicamente se sucedería si el ordenamiento jurídico, radicalizando al máximo posible el valor probatorio

privilegiado que se confieren a las citadas actas, impidiera al inculpado oponer los medios de defensa que estimara oportunos.

Varios son los fundamentos de esta presunción. En primer lugar, el de la eficacia de la actuación administrativa, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de

1990 (Ar. 9025), la cual señala:

"Como bien expresa la Sala del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1979 (RJ 1979), cuando la denuncia sobre los hechos

sancionados es formulada por un Agente de la Autoridad, encargado del servicio, la presunción de veracidad y legalidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir, en coordinación con el principio constitucional de presunción de inocencia, que los hechos denunciados por un Agente se consideran intangibles, ya que la realidad de los mismos puede quedar desvirtuada mediante la adecuada prueba en contrario o aun por la ausencia de toda otra prueba, según la naturaleza, circunstancias, y cualidad de los hechos denunciados."

Además, dicha eficacia en la actuación administrativa, se ve reforzada con la garantía que supone la especialización de los funcionarios y la imparcialidad que a éstos se les supone. En este sentido, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de

18 de enero de 1991 (Ar. 1508) -que aunque referida al artículo

38 del Decreto 1860/1975, por su naturaleza se considera igualmente válida-, la cual señala:

"Los hechos sancionados (...) gozan de la presunción `iuris tantum? de veracidad que el art. 38 del Decreto 1860/1975 (RCL

1975, 1938 y ApNDL 1975-85, 8301), de 10 de julio, atribuye a las actas de la Inspección de Trabajo, cuyo fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante -Sentencias de 28 de marzo, 6 de abril y 4 de mayo de 1989 (RJ 1989, RJ

1989 y RJ 1989), entre otras- cuando, como en este caso, tales hechos -no juicios de valor- han sido constatados por éste en virtud de visitas juradas a la empresa -la última el 24.2.83- y son al propio tiempo resultado del examen de la documentación de la misma y de los datos facilitados por el INEM, sin que el expresado precepto reglamentario, rectamente interpretado, pueda considerarse incompatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues se limita a atribuir, por la propia naturaleza de la actuación inspectora, el carácter de prueba de cargo a las actas levantadas por ésta, siempre que reúnan los requisitos que para cada caso se establecen en los correspondientes artículos del Decreto 1860/1975, dejando a salvo la posibilidad de prueba en contrario".

En segundo lugar, la dificultad que existe, en determinados casos de acreditar una infracción administrativa "a

posteriori".

Tal supuesto acontence respecto a hechos fugaces,

irreproducibles como tales en el procedimiento sancionador, que son presenciados directamente por los agentes de la autoridad o acontece también con aquellos hechos cuya demostración

difícilmente podría alcanzarse por otros medios que no sean la declaración del propio funcionario que ha presenciado su comisión. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de

6 de julio de 1988 (Ar. 5534).

En todas estas hipótesis, es natural que el ordenamiento jurídico reaccione estableciendo la prevalencia de la

declaración del funcionario público, subjetivamente

desinteresado en el objeto del procedimiento, por encima de la del administrado, directamente interesado en que no se le sancione.

3. En tercer lugar, alega la entidad interesada que se le ha producido indefensión al no habérsele admitido las pruebas testificales y documental solicitadas.

Respecto a esta cuestión, es necesario señalar que,

consecuentemente con lo hasta ahora señalado, para eliminar la presunción de veracidad no basta la mera declaración de la entidad ni tampoco los testimonios prestados por quienes se encuentren en relación de dependencia con el presunto

responsable (las tres son empleadas), que se reputan de "mera complacencia" o "dudosa fiabilidad". En este sentido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 (Ar. 3308), que señala:

"Segundo. Sin desconocer la conocida doctrina jurisprudencial invocada por la actora en apoyo de su tesis, sobre la

relatividad de la presunción de veracidad de las actas del Inspector de Trabajo y Seguridad Social, no podemos olvidar que en el presente supuesto, tal presunción adquiere una relevante fuerza, en cuanto según el informe emitido por el Inspector que la levantó, las afirmaciones que contiene son fiel

transcripción de las declaraciones que ante el mismo hicieron todas y cada una de las trabajadoras referidos en el acta, lo que según la misma doctrina jurisprudencial -S. 25-II y 24-XI-

88 (RJ 1988) entre otras-, es suficiente para que la presunción de certeza prevalezca sobre la declaración de las trabajadoras sometidas laboralmente a la actora y por ello de dudosa fiabilidad."

Además, una de las trabajadoras propuesta como testigo (doña Francisca Díaz-Portales Fuentes), aparece en la Escritura de Constitución de la sociedad recurrente -obrante en el

expediente- como socia, circunstancia que le convierte en parte interesada, debiéndose rechazar su testimonio.

Como confirmación de lo hasta ahora expuesto, baste el

contenido del artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contiene la tacha de testigos, encontrándose, entre los motivos contemplados, tener interés directo o indirecto en el asunto de que se trate (apartado 3.º) -además del art. 1.247 del Código Civil- y ser dependiente del que la hubiera

propuesto en el momento de la declaración (apartado 2.º), tal y como se desprende de la documentación obrante en el expediente.

Por tanto, no puede considerarse que ha existido indefensión en la admisión de testimonios -o documentos- que, por su propia naturaleza, no pueden alterar la resolución final a favor del responsable.

Por último, sólo indicar que, en todo caso, el testimonio recogido en el acta de la empleada (doña Yolanda Sánchez Fernández), por la espontaneidad con que lo que presta ante la visita inesperada de la Inspección, resulta más convincente que el contenido en el documento realizado con posterioridad y a requerimiento de la entidad sancionada.

Con respecto a las otras dos testigos, el tiempo transcurrido entre la inspección y la proposición y las circunstancias antes señaladas, reconducen el valor de sus testimonios al rechazo de los mismos.

Fundamentado en todo lo anterior, hay que concluir que, en el caso que nos ocupa, los hechos imputados deben ser tenidos por ciertos al haber sido objeto de comprobación por inspección directa de los Inspectores que levantaron el acta y no deducir la entidad interesada, en las actuaciones hasta ahora

practicadas, prueba adecuada que desvirtúe la imputación de la infracción cometida.

4. En relación a la inexistencia de culpa en la conducta de la actora (al tratarse de una actuación personal por una de sus empleadas), se ha de señalar en primer lugar que la entidad recurrente no aporta prueba válida alguna que demuestre tal imputación, siendo rechazable el testimonio de las empleadas que se pudieran presentar por las razones anteriormente expuestas.

En segundo lugar, que tras la Sentencia del Tribunal

Constitucional 76/90, queda en evidencia -aunque se trate en materia tributaria- que no existe un régimen de responsabilidad objetiva. Por el contrario, sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente.

La actitud del de la entidad infractor a demuestra, como mínimo, una negligencia inexcusable en quien pretende lucrarse con la explotación de la peluquería, debiendo vigilar una cuestión con tanta incidencia en la atracción de consumidores como es la adecuación de los precios de los servicios

anunciados con los realmente cobrados. Esta falta de cuidado, tal y como hemos visto en el párrafo anterior, no exime la responsabilidad que la infracción conlleva y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1903 del Código Civil es imputable a la entidad titular del establecimiento y no al empleado.

Cuarto. En relación a la vulneración del principio de

proporcionalidad se ha de señalar que, una interpretación lógica y racional del contenido del artículo 36 de la Ley

26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, nos lleva a la conclusión de que a las faltas graves -como la que nos ocupa-, les corresponde unas multas que oscilan entre los 3.005,07 euros (equivalente a

500.001 ptas.) y los 15.025,3 euros (equivalente a 2.500.000 ptas.) -pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de la infracción-.

Pues bien, teniéndose en cuenta, en primer lugar, la

calificación como grave de la infracción -de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.º del R.D. 1975/1983 y no constando la concurrencia de las circunstancias del artículo 8º.1-; en segundo lugar, las multas previstas -y señaladas anteriormente- ; y, en tercer lugar, que la realmente impuesta lo ha sido en una cantidad de 601,01 euros (equivalente a 100.000 ptas.), no sólo no puede admitirse la desproporcionalidad de la misma, sino que debe añadirse que incluso la entidad recurrente ha sido beneficiada del error cometido por la Delegación del Gobierno en la interpretación de los preceptos aplicados, ya que es preciso entender que la Ley 26/1984 derogó tácitamente - por ir en contra de su propio contenido- el artículo 10.1 del R.D. 1945/1983.

No obstante, de tal circunstacia no puede derivar un

empeoramiento de la situación de la entidad recurrente en vía de recurso, situación prohibida en el artículo 113.3 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por último, y sin ánimo de polemizar, sólo indicar que la utilización de la expresión en la Resolución de "empleadas amenazadas", debe entenderse, exclusivamente, como una

confirmación de lo acertado de inadmitir las pruebas

testificales de las empleadas. Estos testimonios, temerosos (con fundamento o sin él) de la reacción empresarial respecto a su futuro laboral, serían aun más comprometidos y de dudosa fiabilidad. Todo ello con independencia de la legitimidad o no de la posterior actuación de la entidad sancionada.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso de alzada interpuesto, confirmando la Resolución impugnada.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción

Contencioso-Administrativa. Sevilla, a 8 de julio de 2002. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden 18.6.2001). Fdo.: Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 1 de octubre de 2002.- El Secretario General

Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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