Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 72 de 20/06/2002

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente «Presystem, S.L.¯, de la resolución adoptada por el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto contra la dictada por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

«En Sevilla, a catorce de febrero de dos mil dos. Visto el recurso de alzada interpuesto y con fundamento en los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. Con fecha 29 de septiembre de 2000, el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla dictó resolución por la que se impuso a la entidad recurrente una sanción por un importe de 200.000 ptas. (equivalente a 1.202,02 euros) al considerarle responsable de una infracción a lo dispuesto en el artículo 41.c) [en realidad 4.1.c)] y 25.4 de la Ley 2/1986, de Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con los artículos 21, 24 y 43 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por el Decreto 491/1996, de 19 de noviembre. Dicha infracción fue tipificada como falta grave de acuerdo con lo previsto en los artículos 29.1 de la Ley 2/1986, de 19 de abril, de Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y 53.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar.

Los hechos declarados como probados fueron que el día 14 de septiembre de 1999 se encontraba instalada y en explotación una máquina recreativa tipo B, modelo Corsario, núm. de serie 98I (no 1)-137, matrícula SE-4428, en el establecimiento denominado Bar "Casa Tío Tom", sito en la calle Torneo, núm. 8, de Sevilla, careciendo dicha máquina de la autorización de instalación.

Segundo. Contra la citada resolución interpuso el recurrente recurso de alzada cuyas alegaciones, por constar en el expediente, se dan por reproducidas.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el art.

39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso de alzada el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

De acuerdo con la Orden de la Consejería de Gobernación de 18 de junio de 2001, dicha competencia se encuentra delegada en el Secretario General Técnico [art. 3.4.a)].

I I

El artículo 4.1.c) de la Ley 2/86, de 19 de abril, comienza por disponer que "requerirán autorización administrativa previa, en los términos que reglamentariamente se determinen, la organización, práctica y desarrollo de los (...) juegos (...) que se practiquen mediante máquinas de juego puramente recreativas, las recreativas con premio y las de azar", señalándose expresamente, en su artículo 25: "las máquinas recreativas clasificadas en este artículo deberán estar inscritas en el correspondiente Registro de Modelos, estar perfectamente identificadas y contar con un boletín de

instalación debidamente autorizado, en los términos que reglamentariamente se determinen".

De acuerdo con esta remisión al reglamento, realizada por la ley específicamente en estos artículos y de forma general en su disposición adicional segunda, el artículo 21 de la norma reglamentaria -R.D. 491/96, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar establece que "Las máquinas sujetas al presente Reglamento deberán hallarse provistas de una Guía de Circulación, del documento de matrícula, del boletín de instalación y, en su caso, del justificante del abono de la tasa fiscal del juego correspondiente; asimismo deberán estar provistas de marcas de fábrica en los términos previstos en el artículo 25 del presente Reglamento", desarrollándose en los artículos

posteriores el contenido de cada uno de los documentos

referidos.

Entre ellos, destacamos que el art. 24 señala que el boletín de instalación constituye el documento acreditativo del

otorgamiento por el Delegado de la autorización de instalación de la máquina para un establecimiento determinado.

Por su parte, el artículo 43.1 del Reglamento establece que: "La autorización de instalación consistirá en la habilitación administrativa concedida por la Delegación de Gobernación de la provincia a la empresa titular de la autorización de

explotación, para la instalación individualizada de una máquina en un determinado establecimiento".

Resulta, a la luz de las disposiciones legales reseñadas, la necesidad de contar, para la explotación de la máquina

recreativa, con los documentos pertinentes, entre ellos la autorización de instalación.

I I I

En este sentido, referida al boletín de instalación, se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, -aunque referida al anterior reglamento, igualmente válidade 20.1.1997, núm. 1454/1995: "No son atendibles desde luego dichos argumentos, haciendo nuestras las extensas consideraciones de la Resolución aquí revisada, el boletín de instalación debidamente sellado es exigido no sólo por el Reglamento sino por la propia Ley (artículo 25.4), de modo que sin aquél la máquina no puede ser explotada aunque cuente con el resto de los requisitos exigidos.(...)

(...)Por ello aunque una máquina cuente con la debida

autorización para su explotación y esté al corriente del pago de tasas e impuestos requiere por mandato legal y reglamentario un requisito más, el boletín de instalación debidamente sellado, de tal manera que sin aquél la máquina no puede ser explotada, sin que la petición de solicitud sea suficiente, debiendo esperar a su obtención para poner en explotación la máquina en cuestión en el establecimiento donde se pretenda instalar". También, en este sentido se expresa la de 27 de enero de 1997, núm. 1539/1995.

Esta postura sigue manteniéndose en la actualidad por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, donde en su sentencia de 24 de abril de 2001 núm.

920/1996, determina: "La constatación de que al día en que se cursa la visita de los inspectores de juego al local donde se hallaban instaladas las máquinas recreativas, el 14 de febrero de 1994, ya se habían solicitado por la mercantil demandante a la Administración competente los correspondientes boletines de instalación, es evidente que no habilita a la actora para la puesta en funcionamiento de las referidas máquinas al faltar uno de los requisitos exigibles para su autorización y

explotación correspondientes, al actuar de este modo, la mercantil demandante actuó por la vía de hecho sin que ninguna norma amparara su modo de actuar, lo que contraviene a las disposiciones contenidas en el Decreto 181/1987 por el que se regula el Reglamento de Máquinas Recreativas, en particular lo que ordena su artículo 46.1, incurriendo así en la comisión de una infracción grave. Es más, el hecho de que la actora hubiera solicitado los boletines de instalación de las máquinas a que se refiere este recurso, no hace otra cosa que poner de manifiesto que no contaban con dicha documentación y, sin embargo, se encontraban en explotación al momento de ser cursada".

Téngase en cuenta que el vigente Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, establece en el párrafo segundo del apartado segundo del artículo 45 que, salvo en los casos en el artículo 44.2 - que no se aprecia que se pueda estar ante uno de ellos-, no podrá instalarse la máquina en el establecimiento antes de la obtención del boletín.

Si bien es cierto que por la Delegación del Gobierno en ocasiones se demora la tramitación del boletín de instalación- autorización de instalación de las máquinas más allá del tiempo reglamentariamente establecido, no es menos cierto que en previsión de esa posible demora el propio Reglamento establece la salvedad de la desestimación de la solicitud por silencio administrativo. Se trata, por tanto, de un procedimiento administrativo específico que en su regulación establece la denegación por silencio administrativo (art. 45.2),

precisamente para que los solicitantes puedan realizar cuantas acciones estimen pertinentes para obtener una resolución favorable a sus intereses a través de otros mecanismos

jurídicos, pero que en ningún modo habilita para instalar la máquina y explotarla, porque se está haciendo ilegalmente, contraviniendo lo establecido en el propio Reglamento.

Admitida por el recurrente la instalación de la máquina en el establecimiento sin la correspondiente autorización de

instalación (ya que sólo había iniciado las gestiones respecto a otra máquina diferente) y siendo ésta una autorización individualizada (para cada máquina), es evidente la comisión de una infracción y lo acertado de la sanción recurrida.

I V

Por último, y en relación con una alegación del recurrente, se debe indicar que desde el punto de vista formal se ha advertido que la notificación personal del acuerdo de

iniciación y el pliego de cargos se intentaron notificar a través del Servicio de Correos y Telégrafos el día 24 de mayo de 2000. De la constancia en el sobre de una palabra que puede traducirse como "lista" se deduce que dicha notificación permaneció en la oficina del citado Servicio sin que el interesado fuera a recogerla tras dejar el aviso

correspondiente. A continuación, se procedió a su posterior publicación en el BOJA y en el tablón de edictos del

Ayuntamiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 59.4 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No obstante, no consta en el expediente que se hubiera procedido a la publicación en el tablón de edictos. Consecuentemente al haberse realizado un solo intento de notificación personal -en contra de lo previsto en el artículo 59.2 de la Ley 30/92- y no constar la publicación en el tablón de anuncios municipal, se evidencia un vicio procedimental.

Sin embargo, en el expediente consta que, con fecha 15 de septiembre de 1999, el recurrente presenta una solicitud de desprecinto de la máquina, con una indicación de que se permita la instalación de la máquina en el bar donde estaba autorizada.

Es decir el conocimiento extraprocesal de la existencia de un expediente sancionador hace que no se produzca la invalidez del mismo por la existencia de la irregularidad formal señalada. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 291 de 30 de noviembre de 2000:

"De esta doctrina, la jurisprudencia constitucional ha

deducido -como resumidamente expone la STC 72/1999- la

exigencia de tres requisitos para que la falta de emplazamiento tenga relevancia constitucional: En primer lugar, es preciso que el no emplazado tenga un derecho subjetivo o interés legítimo que pueda verse afectado por la resolución que se adopte en el proceso; en segundo lugar, es necesario que el no emplazado personalmente haya padecido una situación de

indefensión a pesar de haber mantenido una actitud diligente (por ello se considera que cuando los no emplazados tuvieron conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso, la falta de emplazamiento personal no determina la invalidez del mismo); y por último, se exige que el interesado pueda ser identificado a partir de los datos que obran en el expediente".

Por otra parte el interesado, a través de la resolución del expediente, ha conocido todos los datos necesarios pudiendo alegar -tal y como lo ha hecho- todo lo que consideró

conveniente a través del recurso, quedando así subsanado el vicio cometido. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 (Ar.), de 16 de noviembre de

1999 (Ar.), de 20 de mayo de 1992 (Ar.) y 17 de junio de 1991 (Ar.); Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 7 de octubre de 1996 (Ar.), la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 27 de junio de

1995 (Ar.), y la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 29 de julio de 1997 (Ar.). Igualmente el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en sentencias como la 117/1997 y 56/1998, debiéndose destacar -entre otras posibles- la 37/1996, la cual determina:

2. Tanto la Audiencia Provincial de Cádiz, al resolver el recurso de queja que puso fin a la vía judicial previa al presente proceso, como el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, hacen hincapié en el hecho de que la falta de audiencia al inculpado con anterioridad a que se decidiera sobre la

prolongación de la prisión provisional no supuso por sí mismo, pese a que constituyera una evidente omisión de un trámite procesal legalmente obligado, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, pues tal

circunstancia quedó ulteriormente subsanada por cuanto en los sucesivos recursos de reforma y queja pudo el recurrente realizar cuantas alegaciones convinieran a su derecho. Y, ciertamente, tiene declarado este Tribunal, con reiteración, que para que una irregularidad procesal integre el concepto constitucional de indefensión es preciso que se alcance un efecto material de efectiva indefensión, que se vea realmente impedido, como efecto de la irregularidad procesal, el

ejercicio del derecho de defensa (SSTC 98/1987 [RTC 1987],

145/1990 [RTC 1990] 106/1993 [RTC 1993], 367/1993 [RTC 1993] y

15/1995 [RTC 1995] entre otras muchas)".

Por último, dadas las alegaciones vertidas en el expediente, se hace presumible que la retroacción del expediente daría lugar a las mismas alegaciones y, consecuentemente, se procedería al dictado de la misma resolución impugnada, circunstancia que, aplicando el principio de economía procesal, debe evitarse, procediéndose a continuación a la valoración del fondo de la cuestión planteada. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1991 (Ar.) y la de 15 de noviembre de 1996 (Ar.). Señalando la primera:

(...) de modo que no procede acordar el reenvío del

expediente a la Administración cuando racionalmente pueda presumirse que ello no supondría una variación en la resolución adoptada, y ello en aplicación del principio de economía procesal.(...)".

Y la segunda: "(...) es reiterada la doctrina de esta Sala, entre otras, la Sentencia de 30 de noviembre de 1995 (RJ 1995), en el sentido de que razones de economía procesal y el adecuado entendimiento del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) requieren que, incluso, cuando se aprecian vicios de procedimiento o de forma en los actos administrativos, sea excepcional la decisión de los Tribunales que se limite a acordar la retroacción del procedimiento para que, subsanados los defectos formales, se dicte un nuevo acto administrativo, debiendo aquéllos, por el contrario,

pronunciarse sobre la cuestión material realmente suscitada. Junto a esta premisa debe tenerse también en cuenta el carácter instrumental de las exigencias procedimentales y formales de la actuación administrativa, orientadas a la garantía de los derechos de los ciudadanos y el acierto de la propia

Administración, de manera que la trascendencia invalidante de las infracciones de aquéllas está supeditada a la quiebra de los derechos de contradicción o de defensa o a la privación de los elementos esenciales de conocimiento que puedan variar el contenido del acto."

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por el Decreto 491/1996, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, resuelvo desestimar el recurso interpuesto.

Contra la presente Resolución, que agota la vía

administrativa, se podrá interponer recurso contencioso- administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden 18.6.2001). Fdo. Sergio Moreno Monrové.¯

Sevilla, 20 de mayo de 2002.- El Secretario General Técnico, Sergio Moreno Monrové.

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