Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 123 de 30/06/2003

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente Salvador Ladrón de Guevara Sánchez, de la resolución adoptada por el Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a 9 mayo de 2003.

Visto el recurso de alzada interpuesto y en base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El procedimiento sancionador núm. CA-194/02-MR tramitado en instancia, se fundamenta en el Acta levantada el

26 de septiembre de 2002, por miembros de la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en virtud de la cual se hacen constar los siguientes hechos, en el establecimiento denominado "Bar Eclipse" se hallaba instalada y en funcionamiento la máquina recreativa tipo A, modelo Play-Center, con serie y número 99-1574, careciendo de autorización de explotación.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Cádiz, por la que se imponía al ahora recurrente multa de novecientos un euros con dos céntimos (901,02 euros), como responsable de una infracción a lo dispuesto en los arts. 25.4 y 29.1 de la Ley 2/86, de 19 de abril, de Juego y Apuestas de la C.A. de Andalucía, en relación con el art. 23 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre; revistiendo el carácter de grave de acuerdo con lo dispuesto en el art. 29.1 antes citado.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, el interesado interpone en tiempo y forma recurso de alzada, en el que sucintamente expone:

1.? "En todo momento desconocía la posibilidad de ser sancionado por irregularidades administrativas que son imputables únicamente a la empresa titular de la máquina de juego."

2.? Solicita la reducción de la sanción impuesta.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1, en relación con el

107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el art. 39.8 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, resulta competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

Por Orden de 18 de junio de 2001 (BOJA núm. 79, de 12.7.2001), artículo 3.4, la resolución de recursos administrativos en el ámbito competencial de la Consejería de Gobernación, ha sido delegada en su Secretaría General Técnica.

II

En lo atinente a las alegaciones arg?idas por el recurrente en el apartado 1.?, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, ha señalado, entre otras, en Sentencia de 29 de octubre de 1994:

"La responsabilidad solidaria, como forma eficaz de garantizar el cumplimiento de obligaciones contractuales o

extracontractuales, no puede penetrar en el ámbito del Derecho sancionador porque, de lo contrario, se derrumbaría el

fundamento del sistema punitivo, según el cual cada uno responde de sus propios actos, sin que quepa, con el fin de una más eficaz tutela de los intereses públicos, establecer responsabilidad alguna sancionable solidariamente por actos ajenos. Cuestión distinta es la posible tipificación de conductas que, por acción y omisión, puedan estimarse por Ley formal sancionables, o que ésta disponga diferentes formas de participación en el hecho tipificado como tal infracción y señale expresamente la sanción que a estas formas

participativas corresponda..."

Dicha separación de imputabilidad está prevista en la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, al tipificar en su artículo 29.1 como falta grave no sólo la organización, práctica o celebración, gestión o explotación de juegos o apuestas careciendo de alguna de las autorizaciones administrativas que reglamentaria y

específicamente se establecen para cada juego, sino también el permitir o consentir, expresa o tácitamente, la celebración de estos juegos o actividades en locales o recintos no autorizados o mediante personas no autorizadas; así, la separación de responsabilidad tiene su previsión legal en el artículo 31.8 de la citada Ley, a cuyo tenor:

"De las infracciones reguladas en esta Ley, que se produzcan en los establecimientos en los que se practiquen los juegos y/o apuestas, responderán las empresas de juegos y/o apuestas y los titulares de dichos establecimientos, en los términos que reglamentariamente se determinen."

En este sentido el artículo 57.1 del Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, establece:

A tenor de lo dispuesto en el artículo 31.8 de la Ley 2/1986, de 19 de abril, de las infracciones que se produzcan en los locales y establecimientos previstos en el artículo 48 del presente Reglamento serán responsables las empresas titulares de las máquinas de juego objeto de la infracción, sin perjuicio de la responsabilidad del titular del negocio, fabricante o distribuidor por las infracciones que les fueran imputables." Estableciendo, por su parte, el artículo 53.1 y 2 del

mencionado Reglamento:

"Son infracciones graves las tipificadas como tales en el artículo 29 de la Ley 2/1986, de 19 de abril, y en particular:

1. La explotación o instalación en cualquier forma de máquinas careciendo de alguna de las autorizaciones preceptivas

recogidas en el presente Reglamento.

2. Permitir o consentir, expresa o tácitamente, por el titular del negocio que se desarrolla en el establecimiento, la explotación o instalación de máquinas de juego, careciendo de la autorización de explotación o de la de instalación." En lo que se refiere a la teoría de la responsabilidad

objetiva, suelen los penalistas poner en relación la culpa con el error, aunque lo exacto sería decir que siempre que hay culpa media un error, pero no siempre que hay un error la conducta es culposa, por lo tanto la esencia del presente supuesto versa en torno a aclarar qué se entiende por error en derecho penal, y por ende en derecho administrativo, y cuándo podría revestir eficacia exoneradora. El error se podría definir como un conocimiento equivocado, pudiendo revestir dentro de este género distintas formas.

El error, en una primera clasificación, podría ser esencial, recayendo sobre un elemento de la infracción que viene

reclamado por el ordenamiento jurídico, y accidental, que recae sobre una circunstancia irrelevante para la perfección de la infracción. En un segundo momento podría ser vencible, el que el sujeto agente podría haber evitado poniendo la suficiente diligencia, e invencible en caso contrario. Pues bien, el error esencial pero vencible, excluye siempre el dolo pero no la culpa, pues en tal caso faltaría la debida diligencia.

Así el error podrá ser considerado vencible "atendidas las circunstancias personales del autor", tal y como establece el vigente Código Penal, siendo un supuesto especial de

consideración de las circunstancias personales del autor, el de los profesionales en relación con los deberes propios de su oficio o profesión. La postura del Tribunal Constitucional acerca de la posible eficacia exoneradora del error cometido por un profesional es clara: No es causa de exoneración cuando versa sobre el conjunto de deberes que son inherentes a la profesión, se presume iuris et de iure que los conoce (SSTC

219/1989 y 93/1992).

En el presente supuesto nos encontramos ante un error esencial y vencible, que en modo alguno puede llevar aparejada la exoneración arg?ida por el recurrente.

La culpabilidad como elemento constitutivo de la infracción administrativa, forma parte de la línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo y avalada por el Tribunal Constitucional (STC 76/1990, de 26 de abril).

En lo atinente a la reducción de la sanción impuesta, el tenor literal del informe evacuado por el órgano a quo establece: "... debe señalarse que por error se propuso como cuantía de la sanción a imponer 901,02 euros, cuando en realidad debió de ser

601,02 euros, es decir, el mínimo de la escala, ya que es la cuantía fijada en la Instrucción 01/01-MR dictada por la Dirección General de Espectáculos Públicos, Juego y Actividades Recreativas, para casos como el presente, sin que por el informante se apreciaran durante la tramitación del expediente motivos que justificaran un incremento de la misma."

Vista la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación,

RESUELVO

Estimar parcialmente el recurso de alzada interpuesto,

rebajando la cuantía de la sanción impuesta, fijándola en seiscientos un euros con dos céntimos (601, 02 euros).

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden

18.6.01). Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Sevilla, 9 de junio de 2003.- El Secretario General

Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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