Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 123 de 30/06/2003

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente Africa Mix, S.L., de la resolución adoptada por el Consejero de Gobernación al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de marzo de dos mil tres.

Visto el recurso de alzada interpuesto y con base a los siguientes

ANTECEDENTES

Primero. El procedimiento sancionador SE-19/02-MR tramitado en instancia se fundamenta en el Acta-denuncia levantada por funcionarios del Area de Juego de la Unidad de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía, de fecha 27.12.01 por comprobación de los inspectores de que en el establecimiento denominado "Bar Macarena", sito en C/ San Rafael, 8 de Dos Hermanas (Sevilla), se encontraban instaladas y en funcionamiento, las máquinas recreativas Tipo B, una modelo, Rockola-CD Msiterio, con serie y número 00-830 y matrícula SE-

19897, la cual carecía de la Autorización de instalación para el local donde se encontraba instalada y otra, modelo Cirsa Euro Nevada, con número de serie 01-1622 y matrícula SE-019833, la cual carecía de la autorización de explotación e instalación, y por lo tanto, constituyendo una supuesta infracción a la vigente normativa sobre Máquinas Recreativas y de Azar.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, fue dictada resolución por el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, por la que se imponía a la entidad denunciada, 1.200 E, por el primer hecho denunciado (carecer una máquina de boletín de instalación), y

3.600 E, por el segundo hecho denunciado (carecer la otra máquina de matrícula y boletín), como responsable de una infracción a los artículos 4.1.c) y 25.4 de la Ley 2/86, de 19 de abril del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y 21, 22, 23, 24, 26 y 43.1 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de

19 de noviembre, tipificada como falta grave en los artículos

29.1 de la Ley 2/86 de 19 de abril y artículo 53.1 del citado Reglamento.

Tercero. Notificada oportunamente la resolución sancionadora, la mercantil interesada interpone recurso de alzada, cuyas argumentaciones se dan por reproducidas, al constar en el correspondiente expediente administrativo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

I

A tenor de lo dispuesto en el artículo 39.8 de la Ley 6/83, de

21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, es competente para la resolución del presente recurso el Excmo. Sr. Consejero de Gobernación.

La Orden de 18 de junio de 2001 (BOJA núm. 79, de 12.7.2001) delega la competencia en materia de resolución de recursos administrativos al Ilmo. Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía.

II

Sobre el fondo del recurso, y teniendo en cuenta las

alegaciones planteadas por la empresa recurrente, hemos de significar que este procedimiento se ha iniciado por cometerse un hecho típicamente antijurídico, por cometerse una infracción a lo dispuesto en el artículo 25.4 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar considerado como infracción grave en el artículo 29 de la Ley 2/86 y por lo tanto lo que debe hacer la Administración es sancionar el ilícito administrativo que se ha cometido, pues es la encargada de velar por el buen

funcionamiento de la actividad del Juego, concluyendo que no se puede ejercer una actividad hasta que no se expide por la Delegación correspondiente el documento que otorgue ese derecho.

En este sentido, se expresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -aunque referida al anterior

reglamento, igualmente válida- de 20.1.1997: "No son atendibles desde luego dichos argumentos, haciendo nuestras las exten sas consideraciones de la Resolución aquí revisada, el boletín de instalación debidamente sellado es exigido no sólo por el Reglamento sino por la propia Ley (artículo 25.4), de modo que sin aquél, la máquina no puede ser explotada aunque cuente con el resto de los requisitos exigidos. (...) (...) Por ello aunque una máquina cuente con la debida autorización para su explotación y esté al corriente del pago de tasas e impuestos requiere por mandato legal y reglamentario un requisito más, el boletín de instalación debidamente sellado, de tal manera que sin aquél la máquina no puede ser explotada, sin que la petición de solicitud sea suficiente, debiendo esperar a su obtención para poner en explotación la máquina en cuestión en el establecimiento donde se pretenda instalar". También, en este sentido se expresa la de 27 de enero de 1997.

Esta postura sigue manteniéndose en la actualidad por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, donde en su sentencia de 24 de abril de 2001,

determina que "La constatación de que al día en que se cursa la visita de los inspectores de juego al local donde se hallaban instaladas las máquinas recreativas, el 14 de febrero de 1994, ya se habían solicitado por la mercantil demandante a la Administración competente los correspondientes boletines de instalación, es evidente que no habilita a la actora para la puesta en funcionamiento de las referidas máquinas al faltar uno de los requisitos exigibles para su autorización y

explotación correspondientes, al actuar de este modo, la mercantil demandante actuó por la vía de hecho sin que ninguna norma amparara su modo de actuar, lo que contraviene a las disposiciones contenidas en el Decreto 181/1987 por el que se regula el Reglamento de Máquinas Recreativas, en particular lo que ordena su artículo 46.1, incurriendo así en la comisión de una infracción grave. Es más, el hecho de que la actora hubiera solicitado los boletines de instalación de las máquinas a que se refiere este recurso, no hace otra cosa que poner de manifiesto que no contaban con dicha documentación y, sin embargo, se encontraban en explotación al momento de ser cursada".

III

Ha quedado acreditado el hecho considerado como probado en la propuesta de resolución, cual es, mantener las máquinas a que se refiere el procedimiento sancionador de referencia

instaladas y en funcionamiento careciendo de la autorizaciones pertinentes. Cuestión aparte merece la alegación que realiza el recurrente acerca de la motivación por la cual se le impone la sanción, ya que expresa que no se han tenido en cuenta en la resolución impugnada el principio de proporcionalidad y de retribución, debiendo señalar, que se han valorado todas las circunstancias concurrentes en este expediente, y por lo tanto debemos desestimar las alegaciones por considerar que la sanción se ajusta a derecho, adecuándose al principio de legalidad y tipicidad -principios presentes en todo

procedimiento sancionador-, debido principalmente a la gravedad de los hechos que se han considerado probados, dándose la circunstancia que el interesado no ha aportado ningún documento o prueba fehaciente que acredite la ausencia de responsabilidad en los hechos por los cuales se abrió el correspondiente expediente administrativo. Y las circunstancias concretas del caso pueden servir, para realizar una valoración ponderada de la sanción a imponer, graduando la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como así se requiere en el art. 131.3 de la Ley

30/1992, y en el artículo 55.2 del Reglamento, lo que no pueden conducir es a la exención de la responsabilidad por la

infracción administrativa cometida, máxime cuando para graduar la sanción, el artículo 131 diseña el principio de

proporcionalidad en exclusiva atención a la sanción

administrativa, y no al resto de medidas restrictivas de los derechos subjetivos del administrado que puedan decretarse a lo largo del procedimiento sancionador, y tan sólo obliga con carácter general a que la naturaleza de la represión de las infracciones administrativas sea adecuada a la naturaleza del comportamiento ilícito, y específicamente impone un deber de concretar la entidad de la sanción a la gravedad del hecho, apreciándose esta circunstancia al presente expediente

sancionador, ya que en el informe que nos traslada la

Delegación del Gobierno en Sevilla, así lo indica, por lo que hay que concluir que se ha respetado el Principio de

Proporcionalidad, que obliga a que en su aplicación se haga depender la cuantía exacta de la sanción con la concurrencia en la comisión del ilícito de determinados perfiles o

circunstancias. Dichos perfiles o circunstancias son los llamados "criterios de dosimetría punitiva", donde una

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1985 señala: "(...) el juego de la proporcionalidad le obliga a tomar en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas que a la contravención rodean, evitando así ejercitar la

discrecionalidad más allá de lo que consientan los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que se delimitan y acotan el ámbito de las facultades de graduación de la sanción y señalan la diferencia entre su correcto ejercicio y la arbitrariedad (...)"

Todo lo expresado hasta ahora, conlleva la necesidad de confirmar la sanción impuesta por ser acorde con la infracción cometida, ya que la graduación de las sanciones debe hacerse aplicando la legislación vigente y haciendo una calificación con la infracción y la sanción que se señala expresamente.

Sobre la posible vulneración del Principio de Igualdad ante la Ley que parece deducirse de las alegaciones que realiza el recurrente, no podemos estimar las mismas, ya que es reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como el Auto de 8 de junio de 1985, que señala que "La vulneración del principio de igualdad exige que a los mismos supuestos de hecho se anuden consecuencias diversas, mediante la existencia de un término de comparación que permita apreciar la carencia de justificación objetiva y razonable que origine la actitud discriminatoria", extremo éste, que es respetado ampliamente por la

Administración, y siempre con una motivación suficientemente razonada. Siguiendo en la misma línea argumental, ese mismo auto señala que "quien alega la vulneración ha de aportar la prueba de los elementos que acrediten la identidad sustancial, carga sin la cual el Tribunal no puede pronunciarse sobre el problema constitucional". Otra Sentencia del Tribunal

Constitucional, de 27 de mayo de 1996, dispone al respecto que "el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE consiste en el derecho a obtener de los órganos judiciales una

resolución motivada, razonada y fundada en Derecho, y por tanto, no arbitraria y congruente con las pretensiones de las partes". También es concluyente la Sentencia de 8 de octubre de

2001, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en donde se establece en un caso de agravio comparativo alegado por una mercantil expedientada -caso similar al que nos ocupa en instancia y que el recurrente se limita a enunciar sin tener un fundamento claro- que señala que en los casos que se alega la vulneración del principio sin concretar una base jurídica que la sustente, esta sentencia dispone que "Este argumento, que implícitamente denuncia una supuesta conculcación del principio constitucional de igualdad, tampoco podemos tomarlo en

consideración habida cuenta de que la admisión del precedente administrativo con fundamento en la igualdad, exige una inequívoca relación de identidad entre el caso litigioso y el invocado a título de precedente, circunstancia ésta que es imposible apreciación en el caso de autos porque la

documentación existente en el expediente administrativo no permite tener la certeza y el rigor de identidad que la alusión al precedente exige. Pero es que además, la invocación del precedente es oportuna cuando se trata del ejercicio de potestades discrecionales de la Administración, mas no, cuando como sucede en el caso enjuiciado, nos hallamos ante el ejercicio de potestades regladas, como es el caso de la sancionadora. Finalmente, la invocación del principio de igualdad a través del precedente, no puede servir para

solventar una situación, a todas luces ilegal, cual es la puesta en funcionamiento para el juego de unas máquinas recreativas sin que éstas cuenten con las autorizaciones administrativas que son preceptivas para alcanzar ese

objetivo".

Vistos la Ley 2/86, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 491/96, de 19 de noviembre, y demás normas de general y especial aplicación, R E S U E L V O

Desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa. El Secretario General Técnico, P.D. (Orden

18.6.01). Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Sevilla, 9 de junio de 2003.- El Secretario General

Técnico, Rafael Cantueso Burguillos.

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