Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 145 de 26/07/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente don Antonio Fernández Barrientos en nombre y representación de "Grupo Holiday Shop, S.A." de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado de Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio reproduciéndose a continuación el texto íntegro:

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a nueve de junio de dos mil cuatro. Visto el recurso de alzada interpuesto, y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El día 18 de octubre de 2002 el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga acordó la iniciación de expediente sancionador contra la entidad Grupo Holiday Shop, S.A. por publicidad engañosa.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, el 21 de febrero de 2003 dictó resolución por la que se impone a la citada entidad una sanción de 4.100 euros por infracción al artículo 4 de la Ley general de publicidad en relación con los artículos 2 y 8 de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios tipificada en sus artículos

34.4, 6 y 10 y en los artículos 3.1.3, 3.3.4 y 7.2 del RD

1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria.

Tercero. Notificada la resolución, el interesado interpuso el 2 de abril recurso de alzada, alegando:

- No se le ha notificado la propuesta de resolución.

- Hay una resolución en la que declara que no es publicidad engañosa.

- La resolución es arbitraria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación de la Consejera realizada por la Orden de 18 de junio de 2001, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y

39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías y el Decreto 199/2004, de 11 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Gobernación.

Segundo. Alega en primer lugar la entidad recurrente que no se le ha notificado la propuesta de resolución. Obra en el expediente que el 30 de octubre de 2002 se notificó a la entidad el acuerdo de iniciación, no presentando alegaciones, sobre cuyas consecuencias se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2000, dictada en interés de ley, que dice en su fundamento cuarto:

B. Todo esto quiere decir que en el procedimiento que nos ocupa

-y también en aquellos otros en que, por no haber disposición que lo excluya o lo regule de manera distinta, haya lugar a aplicar supletoriamente el citado Reglamento general 1398/1993- , la falta de presentación de alegaciones por el denunciado implica: a) que éste ha renunciado a ejercitar la facultad de alegar; b) que esa facultad está configurada como una carga procesal puesto que la no presentación de las alegaciones conlleva la consecuencia de tener por efectuada los trámites subsiguientes de propuesta de resolución y de audiencia. Estamos, pues, ante un supuesto de ficción jurídica, unidad jurídica a la que recurre el ordenamiento jurídico en ocasiones muy diversas para solucionar problemas, también muy diferentes, que de otra manera no podrían quizá resolverse. Supuestos de ficción jurídica son, por ejemplo, los previstos en los artículos 11.1, párrafo segundo del Código Civil (actos y contratos celebrados en buques y aeronaves durante la

navegación) y 172 y 176 (hijos adoptivos) del mismo cuerpo legal, ejemplos ambos de lo que los postglosadores, en el siglo XIV, llamaban ficciones traslativas o extensivas, pues lo que existe de una determinada manera se considera "como si" hubiera ocurrido de otro modo distinto. Es el caso también del llamado silencio administrativo, conforme al cual cuando la

Administración calla, incumpliendo el deber que tiene de responder, se considera que es "como si" lo hubiera hecho y, además, en un determinado sentido, negativo o positivo (cfr. las sentencias de esta nuestra Sala y sección de 20 de abril de

1996 y de 19 de julio de 1997. (Y esto a pesar de que se siga hablando todavía en la LJCA de 1998 de acto presunto, porque la presunción constituye una unidad jurídica distinta, que pertenece al campo de la prueba, siendo un medio indirecto de fijar un hecho o de acreditar un determinado extremo).

Ficciones son, en fin, -y es lo que aquí interesa poner de manifiesto- las que establece ese artículo 13.2, en relación con el 18 y el 19 del Real Decreto 1398/1993: no ha habido propuesta de resolución ni ha habido audiencia y, sin embargo, es "como si" la hubiera habido.

El fallo de la sentencia es taxativo:

(...) el artículo 13.2 del Real Decreto Reglamentario

320/1994, sobre procedimiento sancionador en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial (del mismo tenor que el que estamos contemplando) debe interpretarse en el sentido de que la notificación de la propuesta de resolución que corresponda dictar en el procedimiento no es preceptiva ni tiene, por tanto, que notificarse al interesado, siendo también innecesario el trámite de audiencia, en

cualquiera de estos dos casos: 1.º Cuando el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento; y 2.º Cuando, habiéndolas formulado, no se tengan en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado.

Tercero. Con respecto a la primera de las alegaciones, según la cual en una ocasión se consideró la actividad des-arrollada por la recurrente como no engañosa, son dos las cuestiones que deben aclararse: la primera, que a la Administración no la vinculan los precedentes administrativos, estando obligada únicamente a motivar los cambios de criterio (artículo 54 de las LRJAP-PAC); y la segunda, que en los archivos de esta Consejería constan sólo de esa entidad (no otras cuyos socios y modus opernadi son los mismos) al menos diez resoluciones de recursos de alzada interpuestos contra resoluciones

sancionadoras por publicidad engañosa recaídas en los

expedientes 241 y 337/99, 518/00, 194, 195, 329, 546 y 457/01,

4 y 269/02, todas las cuales fueron desestimatorias.

Curiosamente, contra ninguna de ellas interpusieron recursos ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Cuarto. En cuanto al fondo del asunto, es necesario recordar que lo que la resolución impugnada sanciona es la forma en la que la empresa recurrente realiza la publicidad, que señala de forma destacada que le ha correspondido a cada uno de los reclamantes, totalmente gratis, una semana para cuatro

personas, en un hotel de lujo, y sin ninguna obligación por su parte de efectuar gasto alguno en el mismo, cuando, en

realidad, para hacer efectivo el premio, se le exige a los premiados abonar quince mil pesetas en concepto de fianza y cuatro mil pesetas para gastos de administración.

El artículo 4 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad define como engañosa aquella publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de

perjudicar a un competidor, así como aquélla que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.

A la vista de lo anterior, ha de entenderse la existencia de publicidad engañosa en relación con el artículo 34, apartado 4,

6 y 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio. Dicha interpretación es acorde con la tesis del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, que en la sentencia de 29 de junio de 1998 dice que para conocer qué se puede entender por publicidad engañosa (...) la Ley de Publicidad 34/1988, de 11 de noviembre en sus artículos 4 y 5 describe con toda claridad, primero su concepto y luego los criterios para su apreciación, y tras reproducir el concepto legal, establece que para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta todos sus elementos, haciendo la sentencia especial referencia a las indicaciones

concernientes a las (...) características de los bienes, actividades o servicios. Calidad, cantidad, categoría,

especificaciones y denominación (...) Condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización y entrega de los bienes o de la prestación de los servicios (...) Motivos de la oferta (...).

De idéntico interés es la sentencia del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo núm. 3 de Málaga, de 6 de octubre de

2000, recaída en el recurso núm. 226/2000, en el que la parte demandante resulta ser la misma empresa aquí recurrente, y que, por su interés, parcialmente se transcribe a continuación:

En las alegaciones presentadas al notificarle la incoación, dicha actora manifiesta que se le informó -se refiere a la reclamante- por el personal de dichas promotoras (...) de que le correspondía el alojamiento gratuito durante una semana para cuatro personas en un apartahotel de lujo, así como del requisito de satisfacer una cantidad de 19.000 pesetas (...); añadiendo que la peculiar naturaleza de este obsequio obliga a quien pretenda disfrutar de él, a formalizar, una reserva de la estancia ofrecida (...), de cuya tramitación se encargará, por cuenta del cliente, Holiday Shop, S.L., toda la labor de gestión (...) hace que Holiday Shop, S.L., exija del cliente una cantidad de 4.000 pesetas (...), el obsequio es totalmenete gratuito, pero la tramitación de la reserva constituye un gasto adicional e independiente del obsequio en sí, (...) el

obsequiado consignará al formalizar su aceptación 19.000 pesetas, de las cuales 15.000 pesetas corresponden a fianza y

4.000 pesetas a la compensación de costes surgidos.

Por lo expuesto y actuado en el expediente se aprecia

claramente que la actora realizó una actividad en el caso enjuiciado que induce o puede inducir a error a sus

destinatarios, luego la publicidad es engañosa, pues no otro significado puede tener un mensaje de obsequio totalmente gratis, que luego implica desembolsos económicos; actuación que es perfectamente subsumible en los tipos infractores señalados por la resolución combatida, pues no se puede negar que la actividad desarrollada crea cuando menos confusión e impide reconocer la verdadera naturaleza del servicio, y no cabe aludir a servicios adicionales, ni a la existencia de un marketing agresivo, para justificar la conducta transgresora, pues como consta en la propuesta de la resolución recurrida no se da siquiera opción al agraciado con el premio para gestionar por su cuenta la reserva, de donde resulta que la misma es un gasto inherente al premio que, por tanto, no se puede disfrutar de forma totalmente gratuita.

En la resolución del presente recurso se ha tenido en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria de la Ley 13/2003, de

17 de diciembre, de defensa y protección de los consumidores y usuarios de Andalucía, que reitera lo dispuesto en el 128.2 de la LRJAP-PAC sobre la aplicación de las disposiciones

sancionadoras más favorables, al haber entrado en vigor después de la interposición del recurso.

Vistos los preceptos citados, y demás disposiciones

concordantes y de general aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Antonio Fernández Barrientos, en representación de Grupo Holiday Shop, S.A., contra la resolución del Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga recaída en el expediente PC-

736/02, y en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

En la resolución del presente recurso se ha tenido en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria de la Ley 13/2003, de

17 de diciembre, de defensa y protección de los consumidores y usuarios de Andalucía, que reitera lo dispuesto en el 128.2 de la LRJAP-PAC sobre la aplicación de las disposiciones

sancionadoras más favorables, al haber entrado en vigor después de la interposición del recurso.

Notifíquese al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico. Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-

administrativa.

Sevilla, 13 de julio de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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