Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 17 de 27/01/2004

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, e intentada sin efecto la notificación personal al recurrente doña Julliet F. Collins en nombre y representación de "Grupo Holiday Shop, S.A." de la resolución adoptada por el Secretario General Técnico, al recurso administrativo interpuesto, contra la dictada por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, por la presente se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el texto íntegro.

Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra en las dependencias del Servicio de Legislación de esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo acceder al mismo previa acreditación de su identidad.

"En la ciudad de Sevilla, a dieciocho de septiembre de dos mil tres.

Visto el recurso de alzada interpuesto, y en base a los siguientes

A N T E C E D E N T E S

Primero. El día 3 de abril de 2002 el Ilmo. Sr. Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga acordó la iniciación de expediente sancionador contra la entidad Grupo Holiday Shop, S.A., tras las reclamaciones efectuadas por tres consumidores por publicidad engañosa.

Segundo. Tramitado el expediente en la forma legalmente prevista, el 26 de septiembre dictó resolución por la que se impone a la citada entidad una sanción de 3.606 euros por infracción a los artículos 34.4, 6 y 10 y 35 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Uuarios y 3.1.3, 3.3.4 y 7.2 del R.D. 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, en relación con el 4 de la Ley General de Publicidad.

Tercero. Contra la anterior resolución el interesado interpuso el 14 de noviembre recurso de alzada, alegando:

- No se han resuelto todas las cuestiones planteadas en el expediente.

- Nunca ha habido publicidad engañosa.

- La sanción es desproporcionada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Esta Secretaría General Técnica es competente, por delegación del Consejero realizada por la Orden de 18 de junio de 2001, para conocer y resolver el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 114.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC), y 39.8 de la Ley del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación con el Decreto del Presidente 6/2000, de

28 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, el Decreto

138/2000, de 16 de mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería de Gobernación, modificado por Decreto 373/2000, de 16 de mayo.

Segundo. Antes que nada, hay que poner de manifiesto que la entidad recurrente conoce perfectamente las razones por las que se le impone la sanción presente pues sólo en los archivos de esta Consejería constan como resueltos y desestimados diez recursos interpuestos por el grupo de empresas a la que pertenece la hoy recurrente contra resoluciones de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga por las que se le sanciona por publicidad engañosa, todos los cuales han comenzado por reclamaciones de consumidores

insatisfechos (expedientes 194/01 bajo la denominación de la recurrente; 337 y 241/99, 195, 329, 518, 546, 547 y 548/00 como Holiday Shop, S.L., y 549/01 bajo la denominación Terra Mítica Vacaciones, S.A.).

Aclarado lo anterior, y con relación a la primera de las argumentaciones, debe ponerse de manifiesto que las cuestiones sometidas a debate (no existe publicidad engañosa, las

cantidades han sido devueltas, etc.) han sido debidamente rebatidas a lo largo del procedimiento, por lo que no puede acogerse lo alegado.

Tercero. En cuanto al fondo del asunto, es necesario recordar que lo que la resolución impugnada sanciona es la forma en la que la empresa recurrente realiza la publicidad, que señala de forma destacada que le ha correspondido a cada uno de los reclamantes, totalmente gratis, una semana para cuatro

personas, en un hotel de lujo, y sin ninguna obligación por su parte de efectuar gasto alguno en el mismo, cuando, en

realidad, para hacer efectivo el premio, se le exige a los premiados abonar quince mil pesetas en concepto de fianza y cuatro mil pesetas para gastos de administración.

El artículo 4 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad define como engañosa aquella publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de

perjudicar a un competidor, así como aquélla que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.

A la vista de lo anterior, ha de entenderse la existencia de publicidad engañosa en relación con el artículo 34, apartados,

6 y 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio. Dicha interpretación es acorde con la tesis del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que en la sentencia de 29 de junio de 1998 dice que para conocer qué se puede entender por publicidad engañosa (...) la Ley de Publicidad 34/1988, de 11 de noviembre en sus artículos 4 y 5 describe con toda claridad, primero su concepto y luego los criterios para su apreciación, y tras reproducir el concepto legal, establece que para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta todos sus elementos, haciendo la sentencia especial referencia a las indicaciones

concernientes a las (...) características de los bienes, actividades o servicios. Calidad, cantidad, categoría,

especificaciones y denominación (...) Condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización y entrega de los bienes o de la prestación de los servicios (...) Motivos de la oferta (...).

De idéntico interés es la sentencia del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo núm. 3 de Málaga, de 6 de octubre de

2000, recaída en el recurso núm. 226/2000, en el que la parte demandante resulta ser la misma empresa aquí recurrente, y que, por su interés, parcialmente se transcribe a continuación: En las alegaciones presentadas al notificarle la incoación, dicha actora manifiesta que se le informó -se refiere a la reclamante- por el personal de dichas promotoras (...) de que le correspondía el alojamiento gratuito durante una semana para cuatro personas en un apartahotel de lujo, así como del requisito de satisfacer una cantidad de 19.000 pesetas (...); añadiendo que "la peculiar naturaleza de este obsequio obliga a quien pretenda disfrutar de él, a formalizar, una reserva de la estancia ofrecida (...), de cuya tramitación se encargará, por cuenta del cliente, Holiday Shop, S.L.", toda la labor de gestión (...) hace que Holiday Shop, S.L., exija del cliente una cantidad de 4.000 pesetas (...)", "el obsequio es

totalmente gratuito", pero la tramitación de la reserva "constituye un gasto adicional e independiente del obsequio en sí", "(...) el obsequiado consignará al formalizar su

aceptación 19.000 pesetas", de las cuales 15.000 pesetas corresponden a fianza y 4.000 pesetas a la compensación de costes surgidos.

Por lo expuesto y actuado en el expediente se aprecia

claramente que la actora realizó una actividad en el caso enjui ciado que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, luego la publicidad es engañosa, pues no otro significado puede tener un mensaje de obsequio totalmente gratis, que luego implica desembolsos económicos; actuación que es perfectamente subsumible en los tipos infractores señalados por la resolución combatida, pues no se puede negar que la actividad desarrollada crea cuando menos confusión e impide reconocer la verdadera naturaleza del servicio, y no cabe aludir a servicios

adicionales, ni a la existencia de un marketing agresivo, para justificar la conducta transgresora, pues como consta en la propuesta de la resolución recurrida no se da siquiera opción al agraciado con el premio para gestionar por su cuenta la reserva, de donde resulta que la misma es un gasto inherente al premio que, por tanto, no se puede disfrutar de forma

totalmente gratuita.

Cuarto. En cuanto a la cuantía de la sanción, la Ley permite para este tipo de infracciones calificadas graves la imposición de multas de hasta 2.500.000 pesetas (15.025,30 euros). La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 nos señala que no es siempre posible cuantificar, en cada caso, aquellas sanciones pecuniarias a base de meros cálculos matemáticos y resulta, por el contrario, inevitable otorgar (...) un cierto margen de apreciación para fijar el importe de las multas sin vinculaciones aritméticas a parámetros de "dosimetría

sancionadora" rigurosamente exigibles. En este caso, la sanción de 3.606 euros está más cerca del límite inferior que del superior (15.025,30) de las posibles, por lo que no procede su revisión.

Vistos los preceptos citados, y demás disposiciones

concordantes y de general aplicación,

R E S U E L V O

Desestimar el recurso de alzada interpuesto por doña Julliet F. Collins, en representación de Grupo Holiday Shop, S.A., contra la resolución de la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga recaída en el expediente 269/02, y en consecuencia mantener la misma en sus propios términos.

Notifícase al interesado, con indicación de los recursos que procedan. El Secretario General Técnico, Fdo.: Rafael Cantueso Burguillos."

Contra la presente Resolución, que agota la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos judiciales de este orden, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa.

Sevilla, 15 de enero de 2004.- El Jefe del Servicio, Manuel Núñez Gómez.

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