Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 6 de 12/01/2004

Procedimiento: Proced. Ordinario (N) 751/2001. Negociado: 1.º Sobre: Tercería de mejor derecho.

De: Caja de Huelva y Sevilla.

Procurador: Sr. José Tristán Jiménez 121. Contra: Banco de Andalucía S.A., don José León Cabrera, doña Josefa Gullón Amores y Comercial Aguiauto S.L.

E D I C T O

CEDULA DE NOTIFICACION

En el procedimiento Proced. Ordinario (N) 751/2001 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Sevilla a instancia de Caja de Huelva y Sevilla contra Banco de Andalucía S.A., don José León Cabrera, doña Josefa Gullón Amores y Comercial Aguiauto S.L. sobre tercería de mejor derecho, se ha dictado la sentencia que copiada, es como sigue:

S E N T E N C I A

En Sevilla a, once de noviembre de dos mil dos.

Vistos por doña Antonia Roncero García, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de los de esta capital, los autos de Juicio Ordinario sobre Tercería de Mejor Derecho

751/2001 a instancia de El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla representado por el Procurador Sr. Tristán Jiménez contra don José León Cabrera y doña Josefa Gullón Amores y Comercial Aguiauto S.L. declarados en rebeldía por no haber comparecido en las actuaciones y el Banco de Andalucía representado por el Procurador Sr. Martínez Retamero y en los cuales se ha dictado la presente resolución, en base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Con fecha 26 de julio de 2001 se presenta escrito por el Procurador de Tribunales Procurador Sr. Tristán Jiménez en nombre de El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla contra don José León Cabrera y doña Josefa Gullón Amores y Comercial Aguiauto S.L. que es turnado a este Juzgado, por el que formula demanda de que tuvo por conveniente que se dicte sentencia en la que declarando la existencia de preferencia a favor del crédito de su mandante con respecto al del Banco de Andalucía S.A. en el orden de su satisfacción y acuerde que con el producto de la realización de los bienes embargados y de cualesquiera otros propiedad de los deudores, se haga pago a mi mandante del crédito referente que ostenta frente a don José León Cabrera y doña Josefa Gullón Amores y Comercial Aguiauto S.L. por la suma de 10.077.641 pesetas de principal y 3.000.000 presupuestado para intereses, gastos y costas.

Segundo. En auto de 5 de septiembre de 2001 se dictó auto admitiendo a trámite la demanda presentada y se tiene por parte a la actora, acordándose igualmente dar traslado de la demanda, con entrega de copia y los documentos presentados a la demandada, emplazándole para que comparezca en autos y la conteste en el plazo de veinte días con la prevención de que si no lo hace le parará el perjuicio a que haya lugar en derecho.

Tercero. Con fecha 19 de septiembre de 2001 la entidad Banco de Andalucía se allanó a la demanda y los demandados don José León Cabrera y doña Josefa Gullón Amores y Comercial Aguiauto S.L. fueron declarados en rebeldía, mediante providencia de 4 de julio de 2002 señalándose para la audiencia previa el día 8 de noviembre de 2002 que tuvo lugar con el resultado que obra en autos y quedando los autos conclusos para sentencia.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero. De la documental obrante en autos la cual no ha sido impugnada, resulta probado que en el Juzgado de Primera instancia número Tres de esta ciudad se siguen los autos de juicio ejecutivo 803/00 a instancia de Banco de Andalucía contra don José León Cabrera y doña Josefa Gullón Amores en base a una póliza de afianzamiento suscrita con fecha 8 de abril de 1997 cuya deuda fue liquidada con fecha 4 de octubre de 2000, habiéndose despachado ejecución con fecha 1 de diciembre de 2000 por la suma de 1.930.000 pesetas de principal y 650.000 pesetas presupuestadas para intereses y costas habiéndose embargado la finca 5.108 del Registro de la

Propiedad número 2 de Sevilla propiedad de los ejecutados.

Segundo. Igualmente resulta acreditado que en el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Sevilla se siguen autos de juicio ejecutivo 135/2001 a instancia de El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla contra don José León Cabrera y doña Josefa Gullón Amores y Comercial Aguiauto S.L. en base a una póliza de préstamo suscrita el día 10 de junio de

1997 habiéndose despachado ejecución el día 15 de febrero de

2001 por la suma de 10.077.641 pesetas de principal más

3.000.000 de pesetas presupuestadas para intereses y costas habiéndose embargado la finca 5.108 del Registro de la

Propiedad número 2 de Sevilla propiedad de los ejecutados.

Tercero. Cuando la tercería de mejor derecho tiene por objeto la distribución del precio de la enajenación de los bienes embargados de modo que resulte pagado el crédito del tercerista con anterioridad al del acreedor ejecutante, constituye un proceso de graduación de créditos muy análogo al concurso de acreedores.

En la tercería de mejor derecho tienen por objeto establecer la Procedencia de un Título de Crédito siendo su finalidad que se pague al tercero con preferencia al crédito del ejecutante.

Si bien en la tercería de dominio sólo puede llevarse a cabo, luego de realizado por el ejecutor, el acto respecto del que recae la ejecución. El tercerista se ve colocado de facto y sin ninguna razón jurídica en la posición pasiva análoga a la del ejecutado y el primer acto que lesiona su derecho es el del embargo antes del cual no cabe oposición alguna. En cambio la tercería de mejor derecho no es la oposición a un acto

ejecutivo y no tiende a impedir, que el acto en sí, se lleve a efecto sino a que se realice con un determinado contenido. El tercero aquí no se encuentra en situación pasiva como el ejecutado, sino activa como el ejecutante, no se opone a la ejecución y le interesa que el acto de distribución de la suma recaudada se realice si bien con distinto contenido que el pretendido por el ejecutante, es decir que su crédito sea considerado preferente en el cobro frente al que ostenta este último.

Cuarto. Según la sentencia del TS 1.ª, S 30.4.2002, ha de recordarse la doctrina establecida por las sentencias de esta Sala de 9 de noviembre y 30 de diciembre de 1998, 7 de abril de

2000 y 8 de mayo de 2001, en las que se afirma que no existe analogía entre el préstamo y el arrendamiento financiero, pues en este último contrato la cantidad debida no es consecuencia de una entrega previa de capital al arrendatario. Sin embargo, se añade, lo relevante para atribuir preferencia con ocasión de la confrontación de créditos nacidos de pólizas de préstamo y de crédito no es la naturaleza de contrato, sino la

circunstancia de que en el préstamo la exigibilidad y

determinación de la cantidad debida constan desde el momento de la suscripción de la póliza y ello, aunque se hayan establecido plazos de amortización parcial, pues la liquidez de la deuda se consigue mediante una sencilla operación aritmética, en tanto que en el caso de la concesión de crédito la obligación está condicionada a la efectiva utilización del mismo, por lo que es imprescindible para fijar el saldo deudor la práctica de una liquidación de las disposiciones realizadas, momento en que el crédito alcanza autenticidad indubitada y resulta exigible, por lo que la fecha de dicha liquidación es la relevante a efectos de oponer su preferencia a otro crédito concurrente.

Quinto. La entidad Banco de Andalucía se allanó a la demanda sin que los demás demandados se personaran en autos, por lo que en atención a lo dispuesto en los artículos 21 y 618 y 619 de la LEC y doctrina jurisprudencial expuesta procede estimar la demanda, al ser preferente el crédito de la tercerista, El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, al estimar su crédito preferente al del ejecutante Banco de Andalucía en los autos 803/2001 de este Juzgado.

Sexto. En atención a lo dispuesto en el artículo 620 de la LEC no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas.

En virtud de todo lo cual y visto los artículos citados y demás de particular aplicación al caso

F A L L O

Que estimando la demanda formulada a instancia de El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla representado por el Procurador Sr. Tristán Jiménez contra de don José León Cabrera y doña Josefa Gullón Amores y Comercial Aguiauto S.L., declaro la preferencia del actor a su derecho al cobro de la suma de 10.077.641 pesetas de principal y 3.000.000

presupuestado para intereses, gastos y costas con carácter preferente a la codemandada Banco de Andalucía. No procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas.

No se entregará al tercerista cantidad alguna procedente de la ejecución mientras no se haya satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas en ésta hasta el momento de la notificación de la demanda de tercería.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe

interponer recurso de Apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado.

Así lo pronuncia, manda y firma SS.ª Doy fe.

Y con el fin de que sirva de notificación en forma a los demandados rebeldes don José León Cabrera, doña Josefa Gullón Amores y Comercial Aguiauto S.L., extiendo y firmo la presente en Sevilla a doce de diciembre de dos mil tres.- El/La

Secretario Judicial.

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