Boletín Oficial de la Junta de Andalucía - Histórico del BOJA Boletín número 71 de 13/04/2005

NIG: 0407941C20013000282.

Núm. Procedimiento: Ap. Civil 91/2004.

Asunto: 300177/2004.

Autos de: Divorcio mutuo acuerdo 221/2001.

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Tres de Roquetas de Mar.

Negociado:

Apelante: Fátima Zohra Srifit.

Procurador: Martín Alcalde, Salvador.

Abogado: Domene Ruiz, Antonia.

Interviniente: Abdelfattah Zanbour.

E D I C T O

Audiencia Provincial de Almería-Sección 3.ª

Recurso Ap. Civil 91/04 (Divorcio 221/01 del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción núm. Tres de Roquetas de Mar).

Parte a notificar: don Abdelfattah Zanbour.

En el recurso referenciado, se ha dictado la sentencia del tenor literal siguiente:

SENTENCIA NUM. 159/04

Ilmos. Sres.

Presidente: Doña Társila Martínez Ruiz.

Magistrados: Don Jesús Martínez Abad, doña Soledad Jiménez de Cisneros Cid.

Juzgado: Primera Instancia e Instrucción núm. Tres de Roquetas de Mar.

Procedimiento: Divorcio núm. 221/01.

R.A.C.: 91/04.

En la ciudad de Almería a veintiocho de junio de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 91/04, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Tres de Roquetas de Mar seguidos con el número 221/01, sobre divorcio de mutuo acuerdo entre partes, de una como apelante doña Fátima Zohra Srifit, representada por el Procurador don Salvador Martín Alcalde y dirigido por la Letrada doña Antonia Domene Ruiz y, de otra como apelado don Abdelfattah Zambour, no personado en esta alzada, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción núm. Tres de Roquetas de Mar en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2001, cuyo Fallo dispone:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda de divorcio de mutuo acuerdo formulada por el Procurador Sr. Martín Alcalde en nombre y representación de doña Fátima Zohra Srifit y don Abdelfattah Zambour, sin hacer pronunciamiento sobre costas."

Tercero. Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes en el término legal, donde se formó el rollo correspondiente, en el que oportunamente comparecieron las mismas, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 25 de junio de 2004, solicitando el Letrado de la parte apelante en su recurso sentencia por la que se revoque la de instancia y en su lugar se dicte otra por la que estimando la demanda se declare la disolución del matrimonio por causa de divorcio y aprobación del convenio regulador en su día ratificado por los cónyuges o

subsidiariamente se aprecie la infracción de normas y

garantías procesales con retroacción de las actuaciones. El Ministerio Fiscal no formuló alegaciones en el plazo a tal efecto conferido.Cuarto. En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jesús Martínez Abad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de divorcio formulada por la esposa con el

consentimiento de su marido, al considerar que, ostentando ambos la nacionalidad marroquí, el divorcio ha de regirse por su Ley nacional común conforme al art. 107 del Código Civil, no habiendo acreditado la existencia en la legislación de su país de la causa legal de divorcio invocada en la demanda, interpone la actora recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, declarando la competencia de los Tribunales españoles para el conocimiento del litigio, acoja en su integridad los pedimentos de la demanda.

El Ministerio Fiscal no formuló, en el plazo a tal efecto conferido, escrito de oposición al recurso.

Segundo. En este sentido, de lo actuado en la litis se deduce que los dos integrantes de la pareja son de nacionalidad marroquí y que contrajeron matrimonio religioso bajo el rito islámico en Almería el 1 de noviembre de 1995.

En consecuencia, conforme a lo establecido en el artículo 107 del Código Civil, en la redacción vigente durante la

sustanciación de la anterior instancia de este proceso - redacción que, como luego veremos, ha sufrido una sustancial modificación-, la normativa sustantiva aplicable para regular su separación matrimonial sería la propia de Marruecos, ya que ambos son nacionales de dicho país. Sin embargo, como señala la sentencia recurrida ninguna prueba se ha propuesto en orden a demostrar el contenido de la Ley marroquí y su vigencia, como exige el art. 281.2 de la LEC. Ahora bien, la solución jurídica adecuada a esta falta de prueba sobre la Ley nacional común de los cónyuges extranjeros no puede ser la adoptada por el Juzgador "a quo", de cuyo criterio discrepa esta Sala, toda vez que en casos como el presente en que se desconoce el contenido del derecho extranjero cuya aplicación se invoca, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica en cuanto a la aplicación de la normativa española, al decir que la

aplicación del derecho extranjero es una cuestión de hecho y como tal ha de ser probada por la parte que lo invoca, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los Tribunales españoles. Cuando a éstos no les es posible fundar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, juzgarán conforme al derecho español (ss. TS de 31 de diciembre de 1994, 25 de enero de 1999, 5 de junio de 2000 y 17 de julio de 2001). A pesar de que por esta vía se pueda incurrir en el riesgo de dejar a la elección de las partes la cuestión de la Ley aplicable (puede no interesarles alegar el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, prefiriendo, en cambio, la lex fori), según el Tribunal Constitucional la doctrina jurisprudencial de que en defecto de prueba del derecho extranjero debe estarse al Derecho español es más respetuosa con el contenido del art. 24.1 de la Constitución Española que la solución adoptada por la

sentencia recurrida de tener por decaída la demanda, "dado que el Derecho español, con carácter sustitutorio del que resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho que el citado precepto constitucional exige" (STC 155/2001, de 2 de julio).

Tercero. Por todo ello, y en aras a procurar una tutela judicial efectiva de los intereses en juego (art. 24,

Constitución Española), evitando la indefensión, y procurando proteger el interés superior, fundamental y básico, del menor y la solución del caso concreto procede, con estimación del recurso, revocar la sentencia de instancia, acogiendo en su lugar la petición hecha por ambos esposos, que coinciden en solicitar el divorcio, aprobando el convenio regulador que se propone con la demanda ya que garantiza adecuadamente los superiores intereses del menor hijo habido del matrimonio, habiendo expresado el Ministerio Fiscal su conformidad a la aprobación del mismo.

Cuarto. Con independencia de lo anterior y a mayor

abundamiento, la reforma introducida en el Código Civil por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, aboca a la misma conclusión por cuanto el art. 107 en su nueva redacción establece en el apartado 2, letra b), que "en todo caso, se aplicará la Ley española cuando uno de los cónyuges... resida habitualmente en España, si en la demanda presentada ante Tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro", requisitos plenamente concurrentes en el presente caso pues ambos

cónyuges tienen su domicilio habitual en este país y la demanda de divorcio se interpuso por la esposa con el

consentimiento de su marido, habiéndose ratificado ambos a presencia judicial tanto en la demanda como en la propuesta de convenio regulador que a la misma se acompaña y si bien es cierto que dicha norma se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, carece de sentido desde el punto de vista de la economía procesal y de la propia justicia material, máxime existiendo un hijo de corta edad cuyos superiores intereses son dignos de una tutela rápida y eficaz, remitir las partes a un nuevo proceso civil en el que se llegaría a un resultado idéntico al que aquí se persigue y en el que ya no habría necesidad de probar la Ley nacional común de los cónyuges al regirse el divorcio de mutuo acuerdo por la Ley material española, a tenor del vigente art. 107.2.b) del C.C.

Quinto. De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace imposición de las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

F A L L A M O S

Que con estimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2001 por el Sr. Juez del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción núm. Tres de Roquetas de Mar en autos de divorcio de mutuo acuerdo de que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por doña Fátima Zohra Srifit con el consentimiento de su esposo don Abdelfattah Zambour, acordando la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes con los efectos legales inherentes a esta declaración, que se regirá específicamente por el convenio regulador suscrito por los cónyuges el 17 de mayo de 2001, el cual se aprueba en su integridad, formando parte inseparable de esta resolución, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En atención al desconocimiento del actual domicilio o

residencia de la parte demandada por providencia del día de la fecha el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 156.4 y 164 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ha acordado la publicación del presente edicto en el tablón de anuncios del Tribunal y en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, para llevar a efecto la diligencia de notificación de sentencia al demandado don Abdelfattah

Zanbour.

En Almería, a treinta de marzo de dos mil cinco.- La

Secretaria Judicial.

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