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Justicia Reparativa y Medidación Penal

I. LA JUSTICIA REPARATIVA
Ciñéndonos en el ámbito penal, el concepto de Justicia Reparativa o Rehabilitadora, que enmarca a la mediación como instrumento de solución a los conflictos surgidos en dicho ámbito, crea un nuevo paradigma: se transita de las viejas concepciones punitivas tradicionales, postulada por el modelo de Justicia Retributiva, hacia la concepción restauradora que persigue la reparación de la víctima y la comunidad. Esta mediación penal, dirigida a lograr la conciliación entre el responsable de la infracción y el agraviado, tiene su origen en los movimientos de atención a la víctima de los años sesenta, en Estados Unidos y Canadá, propiciando una mayor sensibilidad social por las demandas de las víctimas, su asistencia y la reparación del daño. El primer programa de reparación tiene lugar en 1977 en Gran Bretaña, extendiéndose estas experiencias en los años 80 en holanda, Alemania y Austria, y en los 90 en España, Francia, Italia y Bélgica. La intencionalidad del nuevo modelo busca la desjudicialización del conflicto penal, fuera de las respuestas retributivas-represivas, primando la reconciliación entre la víctima y el infractor y la reparación del daño causado.

Esta mediación como solución pacífica a conflictos penales atribuye a la Comunidad un rol fundamental, erigéndose en protagonista de una situación que no debió entrar en el sistema judicial. Los cimientos que sustentan el monopolio del ius puniendi del Estado se tambalean en favor de las personas verdaderamente implicadas, víctima e infractor, en una cierta privatización del conflicto social, nunca absoluta, donde las partes deciden el conflicto. La mediación, por tanto, construye un escenario donde coloca al infractor en el lugar lógico, frente a la persona que sufrió las consecuencias de sus actos ilícitos, y no sólo para tomar conciencia de sus actos, en un ejercicio de responsabilidad, sino que se solicita su colaboración, esto es, reparación (acto positivo), en lugar de la sanción represiva (acto negativo). Consciente así el menor de su acción, resultado lesivo y responsabilidad, la mediación se constituye en el camino idóneo para canalizar su sentimiento de culpa, proponiendo la conciliación o el compromiso de reparación. Y frente a esa intervención de víctima e infractor, la Comunidad no es ajena, el conflicto retorna al seno de la sociedad civil para su solución, fortaleciéndose la confianza de la vía participativa frente al intervencionismo estatal.

Si el proceso de mediación (bien a través de la conciliación, o con el compromiso de reparación), es predicable del proceso penal de adultos en virtud del principio de intervención penal mínima, su importancia adquiere mayor dimensión en el ámbito de la Justicia Penal de Menores, tanto por su valor pedagógico y educativo, como por su escaso valor estigmatizante. Como establece la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor (en adelante, LORPM), la respuesta del Derecho Penal de Menores ha de revestir doble dimensión, tanto sancionador (medida judicial frente a la conculcación de una norma penal, lo que fomenta la adquisición de responsabilidad en el menor, sujeto de derechos y obligaciones), como educativo (prima el superior interés del menor y la prevención especial de educación en el menor, frente a la intención retributiva y de prevención especial propia del derecho penal de adultos).

II. ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA MEDIACIÓN PENAL JUVENIL.

 2.1 El menor infractor.

El proceso de la mediación otorga un papel central al arrepentimiento del autor del hecho conflictivo, que produce la interiorización de las normas y valores sociales, y de las consecuencias dañosas de su acción para la comunidad, expresión de la posibilidad de reintegración social. No debemos olvidar que, ante la infracción penal por el menor, la sanción del Derecho Penal Juvenil es la ultima ratio, sólo interviene cuando fracasan todas las demás instancias sociales (familia, escuela, trabajo, cultura). La mediación concede al menor un tipo de responsabilidad ética, distinta de la responsabilidad jurídico-penal que exige el Derecho Penal. La mera sanción penal obedece más al ánimo vindicativo de la comunidad, mientras que la alternativa que ofrece la mediación, sitúa al menor en condiciones de retomar las riendas de su vida, en ejercicio consciente de la responsabilidad. Y esta consciencia se produce por la personificación de la víctima, ésta se sitúa ante sus ojos, existe y manifiesta su daño por el acto lícito, entendiendo el infractor la necesidad de la reparación.

2.2 La víctima.

La mediación, como modelo de la Justicia reparativa o restauradora, surgió por una creciente sensibilización hacia la víctima. Ésta había sido tradicionalmente la gran olvidada de los procesos penales, en donde el protagonismo procesal lo monopolizaban las instancias judiciales y policiales. Ahora se extreman las garantías de la víctima, se precisa su consentimiento para las soluciones conciliadoras y reparativas, define y resuelve el conflicto con el infractor, sin que ello implique un concepto de justicia privada que propugne la retribución, concepción felizmente superada.

2.3 La comunidad.

Ajena anteriormente a los procesos para exigencia de responsabilidad penal al menor, ahora, a través de los mecanismos de la mediación, pone a disposición del infractor los servicios comunitarios que posibilite que éste cumpla con sus compromisos socioeducativos. Adopta una papel activo, propone esta autocomposición de conflicto a favor de la responsabilidad y la solidaridad, tanto en el menor como en la generalidad de la sociedad, como idónea frente a la intervención de la maquinaria judicial para la resolución del conflicto, génesis de la victimización secundaria y de mera retribución en el infractor.

2.4 El mediador.

Característica de este proceso es la intervención de un tercero ajeno al conflicto que prepara a las partes para el acuerdo, les introduce elementos de reflexión, les fomenta una actitud flexible para modificar actitudes a menudo enquistadas en posiciones inamovibles, que no favorecen la comprensión de su actuar. En palabras del Excmo. Sr. Ministro de Justicia, D. Mariano Fernández Bermejo, "...el fundamento del sistema actual es la heterocomposición. Los problemas se solventan porque viene un tercero dotado de autoridad toma una decisión y sobre un papel da la respuesta. Esta es más o menos la base del sistema heterocompositivo basado en un sistema vertical de solución de problemas donde se prescinde de la horizontalidad, de aquéllos que está implicados en el conflicto...La reparación ante un conflicto de trascendencia penal no tiene por qué venir inevitablemente de la mano de la imposición de una pena. A la pena, a la medida de seguridad, hay que añadir una tercera respuesta de naturaleza penal: la reparación extrajudicial".

III.EL MARCO LEGAL ACTUAL EN EL DERECHO PENAL DE MENORES ESPAÑOL

La LORPM y su Reglamento recogen uno de los aspectos más positivos del sistema de la responsabilidad penal del menor: las soluciones extrajudiciales que pueden llevar al desistimiento del expediente (art. 19 LORPM) como la mediación, conciliación, la reparación del daño causado, o con carácter intrajudicial en ejecución de medida, que puede dejar sin efecto la medida o su sustitución por otra más adecuada (art. 51 LORPM), que derivan en todo caso de los principios de oportunidad, interés del menor e intervención penal mínima. La reeducación de los menores infractores, a través de los procesos de conciliación y reparación, que permite a los menores la responsabilización de sus actos, pedir disculpas a la víctima y reparar el daño causado, otorga vigencia a la intención del legislador y al sentir de una cultura social reinsertadora y no retributiva. Cabe destacar los elevadísimos porcentajes de no reincidencia correspondiente a los menores infractores tras la solución extrajudicial del conflicto. De ese modo el menor percibe, en la mayoría de los casos, el daño inferido y el perjuicio producido a la otra persona, con lo que su carácter educativo sobrepasa al de la medida. La mediación, que busca la solución del conflicto penal entre víctima e infractor, a través de los procesos de conciliación y reparación, implica una desjudicialización deseada en el proceso reinsertador del menor, desprovista de intención retributiva.

La LORPM considera que el superior interés del menor debe primar tanto en el procedimiento como en la aplicación de la medida, si bien sin merma de los derechos y garantías de la víctima y perjudicado. Así, en virtud del principio de oportunidad, la Ley otorga margen de discrecionalidad al Ministerio Fiscal, quien en determinados supuestos puede desistir de la incoación del expediente en interés del menor, cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves o faltas (art. 18 LORPM), o promover el sobreseimiento por conciliación o reparación entre el menor y la víctima (art. 19 LORPM). Del mismo modo, la Ley también otorga margen de discrecionalidad al Juez de Menores, quien puede, dentro de los límites reglados establecidos, modificar la medida impuesta o dejarla sin efecto durante la ejecución por conciliación del menor con la víctima.

Por tanto, la LORPM viene a regular la mediación penal tanto en fase de instrucción como de ejecución de medida:

En fase de instrucción.
Artículo 19. Sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima.

También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe.
El desistimiento en la continuación del expediente sólo será posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta.
A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil.
El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento.
Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado.
En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente.
En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobación del Juez de Menores.

El texto de dicho art. 19 LORPM constituye, por tanto, una importante manifestación de la solución mediadora o reparadora del conflicto entre la víctima y el menor. Así, este desistimiento en la continuación del expediente, en supuestos de delito menos grave o falta, derivará de la mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, pudiendo consistir esta mediación en:


Conciliación o reparación del daño a la víctima.
La Conciliación supone tanto el reconocimiento del daño causado por el menor, como pedir disculpas a la víctima y aceptación de las mismas por la víctima.
La reparación implica tanto el compromiso del menor con la víctima de realización de acciones en beneficio de la misma o de la comunidad, como su efectiva realización.
Compromiso de realizar una actividad educativa propuesta por el Equipo Técnico en su informe.

En fase de ejecución.
Artículo 51. Sustitución de las medidas.

Durante la ejecución de las medidas el Juez de Menores competente para la ejecución podrá, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor o de la Administración competente, y oídas las partes, así como el equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, dejar sin efecto aquellas o sustituirlas por otras que se estimen más adecuadas de entre las previstas en esta Ley, por tiempo igual o inferior al que reste para su cumplimiento, siempre que la nueva medida pudiera haber sido impuesta inicialmente atendiendo a la infracción cometida. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo anterior y de acuerdo con el artículo 13 de la presente Ley.
Cuando el Juez de Menores haya sustituido la medida de internamiento en régimen cerrado por la de internamiento en régimen semiabierto o abierto, y el menor evolucione desfavorablemente, previa audiencia del letrado del menor, podrá dejar sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida de internamiento en régimen cerrado. Igualmente, si la medida impuesta es la de internamiento en régimen semiabierto y el menor evoluciona desfavorablemente, el Juez de Menores podrá sustituirla por la de internamiento en régimen cerrado, cuando el hecho delictivo por la que se impuso sea alguno de los previstos en el artículo 9.2 de esta Ley.
La conciliación del menor con la víctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a que se refiere el artículo 19 de la presente Ley, podrá dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y oídos el equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor.
En todos los casos anteriores, el Juez resolverá por auto motivado, contra el cual se podrán interponer los recursos previstos en la presente Ley.

Por tanto, la posibilidad de mediación en la fase de ejecución viene a ser la más clara expresión del principio de oportunidad, flexibilidad en la adopción de la medida y, sobremanera, del superior interés del menor, al permitir incluso dejar sin efecto una medida privativa de libertad.

Por su parte, los arts. 5 y 15 del RD 174/2004, de 30 de julio, del Reglamento de la LORPM desarrollan la forma de llevar a cabo la mediación:

Artículo 5. Modo de llevar a cabo las soluciones extrajudiciales.

En el supuesto previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, se procederá del siguiente modo:
Si el Ministerio Fiscal, a la vista de las circunstancias concurrentes o a instancia del letrado del menor, apreciara la posibilidad de desistir de la continuación del expediente, solicitará del equipo técnico informe sobre la conveniencia de adoptar la solución extrajudicial más adecuada al interés del menor y al de la víctima.
Recibida la solicitud por el equipo técnico, citará a su presencia al menor, a sus representantes legales y a su letrado defensor.
El equipo técnico expondrá al menor la posibilidad de solución extrajudicial prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, y oirá a sus representantes legales. Si, con audiencia de su letrado, el menor aceptara alguna de las soluciones que el equipo le propone, a ser posible en el mismo acto, se recabará la conformidad de sus representantes legales.
Si el menor o sus representantes legales manifestaran su negativa a aceptar una solución extrajudicial, el equipo técnico lo comunicará al Ministerio Fiscal e iniciará la elaboración del informe al que alude el artículo 27 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero.
El equipo técnico se pondrá en contacto con la víctima para que manifieste su conformidad o disconformidad a participar en un procedimiento de mediación, ya sea a través de comparecencia personal ante el equipo técnico, ya sea por cualquier otro medio que permita dejar constancia.
Si la víctima fuese menor de edad o incapaz, este consentimiento deberá ser confirmado por sus representantes legales y ser puesto en conocimiento del juez de menores competente.
Si la víctima se mostrase conforme a participar en la mediación, el equipo técnico citará a ambos a un encuentro para concretar los acuerdos de conciliación o reparación. No obstante, la conciliación y la reparación también podrán llevarse a cabo sin encuentro, a petición de la víctima, por cualquier otro medio que permita dejar constancia de los acuerdos.
No siendo posible la conciliación o la reparación directa o social, o cuando el equipo técnico lo considere más adecuado al interés del menor, propondrá a este la realización de tareas socioeducativas o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
El equipo técnico pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal el resultado del proceso de mediación, los acuerdos alcanzados por las partes y su grado de cumplimiento o, en su caso, los motivos por los que no han podido llevarse a efecto los compromisos alcanzados por las partes, a efectos de lo dispuesto en el artículo 19.4 y 5 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Si, conforme a lo previsto en el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, el equipo técnico considera conveniente que el menor efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima, informará de tal extremo al Ministerio Fiscal y al letrado del menor. Si este apreciara la posibilidad de desistir de la continuación del expediente, solicitará del equipo técnico informe sobre la solución extrajudicial más adecuada y se seguirán los trámites previstos en el apartado anterior.
Lo dispuesto en este artículo podrá ser aplicable al procedimiento de mediación previsto en el artículo 51.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, sin perjuicio de la competencia de la entidad pública y de lo dispuesto en el artículo 15 de este reglamento. Las referencias al equipo técnico hechas en este artículo se entenderán efectuadas a la entidad pública cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.7 de este reglamento, dicha entidad realice las funciones de mediación.

Artículo 15. Revisión de la medida por conciliación.

Si durante la ejecución de la medida el menor manifestara su voluntad de conciliarse con la víctima o perjudicado, o de repararles por el daño causado, la entidad pública informará al juzgado de menores y al Ministerio Fiscal de dicha circunstancia, realizará las funciones de mediación correspondientes entre el menor y la víctima e informará de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento al juez y al Ministerio Fiscal, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 51.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Si la víctima fuera menor, deberá recabarse autorización del juez de menores en los términos del artículo 19.6 de la citada Ley Orgánica.
Las funciones de mediación llevadas a cabo con menores internados no podrán suponer una alteración del régimen de cumplimiento de la medida impuesta, sin perjuicio de las salidas que para dicha finalidad pueda autorizar el juzgado de menores competente.