Conforme a lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil, la autoridad judicial (de oficio o a petición del hijo/a, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal) dictará:

1) Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y cubrir las futuras necesidades de la hija/o, de incumplirse este deber por sus progenitores.

2) Las disposiciones necesarias a fin de evitar a las hijas e hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la guarda y custodia.

3) Las medidas necesarias para evitar la sustracción de las hijas e hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y para lo que damos por reproducido lo expuesto en el apartado anterior.

4) En general, las disposiciones que considere oportunas con el fin de apartar a la hija/o menor de un peligro o de evitarles perjuicios.

Todas estas medidas podrán ser adoptadas dentro de cualquier proceso civil o penal, o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Los progenitores no podrán impedir sin justa causa que las hijas e hijos menores se relacionen con sus abuelas, abuelos  u otros parientes y allegados.

El derecho de visita de las abuelas y los abuelos u otros parientes y allegados podrá adoptarse en los procedimientos de nulidad, separación, divorcio o ruptura de unión de hecho como una medida definitiva más y serán aprobados por la autoridad judicial, salvo que sean dañinos para las hijas e hijos o gravemente perjudiciales para una de las partes.

La propuesta de un régimen de visitas y comunicación, con las abuelas y los abuelos u otros parientes y allegados, podrá ser aprobado judicialmente previa audiencia de los familiares referidos en la que presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos deberá hacerse mediante resolución motivada y, de producirse, los progenitores deberán someter, en su caso, a la consideración de la autoridad judicial una nueva propuesta para su aprobación.

Para el caso de que los progenitores no hayan promovido este derecho, en los procedimientos establecidos para ello, las abuelas, los abuelos u otros parientes y allegados podrán solicitarlo a través de los trámites y los recursos del juicio verbal. Tal relación solo puede impedirse cuando se acredite algún perjuicio para las hijas e hijos menores.

En la práctica, los tribunales coinciden en apreciar que las relaciones entre parientes, allegados y abuelos/as con las y los menores no pueden, en principio, tener una extensión semejante a la paterno-filial, debiendo prevalecer los derechos de las madres y los padres.

Sí, en principio, le corresponderá al padre el derecho a visitar, comunicarse y tener en su compañía a las hijas e hijos menores de edad (artículo 94 del Código Civil, artículo 39.2 de la Constitución Española y  Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de octubre de 1989).

Este derecho podrá verse limitado o suspendido por la autoridad judicial cuando se den graves circunstancias que así lo aconsejen o cuando se incumplan grave y reiteradamente los deberes impuestos por resolución judicial (Sentencia o Auto).

Además, conforme al artículo 48.2 del Código Penal, cuando al agresor se le imponga la  pena de prohibición de aproximarse a la víctima, quedará en suspenso el régimen de visitas, comunicación y estancia respecto de las hijas e hijos que, en su caso, se hubiera reconocido en Sentencia Civil, hasta el total cumplimiento de la pena.

Si no hay acuerdo entre los progenitores será la autoridad judicial quien determine la persona a cuyo cuidado han de quedar las hijas e hijos sujetos a la patria potestad. Los criterios a tener en cuenta a la hora de adoptar esta medida son:

• El beneficio de las hijas e hijos.
• El criterio de no separar a las hermanas y hermanos.
• La prevención de situaciones de riesgo que puedan perjudicar su desarrollo personal.

La autoridad judicial oirá a las hijas e hijos menores e incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años para decidir sobre la guarda y custodia, cuando se estime necesario de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor (artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).  

Guarda y custodia por uno de los progenitores

Lo habitual consiste en que uno de los progenitores ostente el cuidado de las hijas e hijos menores, bien porque así lo decidan de mutuo acuerdo en el convenio regulador de su separación, divorcio o regularización de la pareja de hecho, o  bien porque  el /la Juez así lo determine cuando no se alcance un acuerdo.

Guarda y custodia compartida

El ejercicio compartido de la guarda y custodia de las hijas e hijos menores se acordará cuando así lo soliciten los progenitores en la propuesta del convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. A partir de la Ley 15/2005, de 8 de julio, de Separación y Divorcio, el/la Juez  excepcionalmente, a instancia de alguna de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida aún cuando no exista acuerdo entre los cónyuges y en pro del interés de las y los menores, salvo que alguna de las partes esté  incursa en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos e hijas que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el/la Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia de género o violencia doméstica.

Son presupuestos objetivos que favorecen el establecimiento de un régimen de custodia compartida los que a continuación se relacionan:

• Capacidad de comunicación entre los progenitores, el nivel de conflicto entre ambos deberá ser aceptable.
• Estilos educativos homogéneos, sin que medien mensajes contradictorios significativos para las y los menores.
• Dinámica familiar conjunta, anterior a la ruptura, que ponga de manifiesto la existencia de coparticipación y buena vinculación afectiva entre los progenitores y las hijas e hijos.
• Proximidad  o compatibilidad geográfica del domicilio de los progenitores, en aquellos supuestos en los que sean los y las menores quienes roten y se desplacen al domicilio de sus respectivosprogenitores.

En este contexto, merece destacarse que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 30 de octubre de 2014 por la que establece que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Por tanto, debe denegarse cuando por la situación de conflictividad entre los progenitores no quepa entender que la misma sea beneficiosa para el interés del menor.

Contra la resolución judicial que fije, de forma temporal y como medida provisional, la guarda y custodia compartida no cabe la interposición de recurso alguno.

Guarda y custodia partida

Se produce cuando unos hijos/as quedan en compañía de uno de los progenitores y otros en la del otro progenitor, separándose así a los hermanos/as.

Se trata de una modalidad de carácter excepcional, tal y como se desprende del artículo 92.5 Código Civil cuando establece que: “el Juez al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido procurando no separar a los hermanos”